PPP项目的法律问题探讨与防控——以律师实务操作为视角

摘要：随着政府与社会资本合作模式在我国法治化建设进程中不断推广，一方面使政府在基础设施建设投资、公共产品服务领域的融资压力和债务压力得以缓解，另一方面让社会资本参与公共基础设施等领域的建设、运营和维护，达到多方共治共赢的局面。但是在PPP模式实践过程中，由于PPP项目建设周期冗长、投资金额巨大的特点，出现了诸多相关的法律问题，项目主体职责、项目协议、风险负担等都是需要考量的关键因素。本文侧重阐述律师在实务操作中，对PPP项目的法律问题探讨与防控，为PPP模式健康发展提供稳定的政策预期和良好的法律环境。

    关键词：PPP项目；法律问题；律师实务

    一、PPP项目的现实和法学理论基础

   （一）PPP模式国内外发展概述

    PPP模式是Public-Private Partnership的简称，又称作政府与社会资本合作模式，由代表国家公权力代表的政府职能部门与代表民营私权力的社会投资者以某个项目为基础而达成相互合作关系，目前已逐渐成为各国基础设施建设发展的主要方式。追溯这种公私合作关系的源由，最早可以到十七世纪的欧洲，政府部门通过授予民间资本公路收费、电报网络和燃气管线等项目的特许经营权得以收回投资。在二十世纪七十年代，英美等发达国家在公共基础设施建设领域的公私合作关系不断深化，水电燃气等行业都推行市场私有化形式，是早期PPP模式发展的雏形。[①]

    我国最早的PPP项目于20世纪90年代初参考建设—运营—移交的BOT模式运行，但由于立法环境欠缺等诸多因素致使未能成功，也是从这个时间段开始，国家政策和立法环境对PPP模式的支持，使BOT、TOT、BT等不同的PPP融资类型模式逐渐发展。[②]以全国代表性PPP项目为例，合肥市王小郢污水处理项目、兰州自来水股权转让项目，北京地铁4号线项目等；以浙江省国家示范项目为例，杭绍台高铁PPP项目，绍兴市循环生态产业园（一期）垃圾焚烧项目、浙江省海盐滨海国际度假区等。2013年十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出，允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营，使民营企业可以参与到基础设施建设之中，提高社会资本进入基础设施和公共产品领域的积极性，促进政府职能转变，推动经济高速发展和融资体制机制改革。

    （二)PPP立法的体系及意义 

    我国尚未对PPP进行专门立法，而是通过对PPP项目不同领域条款的定性，律师在处理PPP项目法律问题时，根据现有的法律指导实务，分情况适用对应的部门法来解决出现的问题，例如《城市房地产管理法》、《招标投标法》、《政府采购法》、《企业国有资产法》等。与PPP项目有关的行政法规主要体现在国务院制定的针对环境、土地、公路和政府招投标等方面，例如《企业所得税法实施条例》、《政府采购法实施条例》等。与此同时，国务院、财政部和国家发改委等部位先后出台一系列规范性文件，用以规范PPP项目操作，国务院主要在基础设施建设和固定资产投资等方面，例如《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》、《国务院关于加强城市基础设施建设的意见》等；财政部旨在维护政府和社会资本在法律平等地位基础上的合作关系，出台项目合同制定、信息公布等方面，例如《财政部关于印发政府与社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》、《关于印发<PPP物有所值评价指引（试行）>的通知》等；发改委基于自身职能出发，意在关注不同领域特许经营的指导规范，例如《关于开展政府与社会资本合作的指导意见》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等。

    不同的政府职能部门对于PPP模式所考量的不同角度，对于PPP项目的法律定性界定不一，社会公益优先与民事私益保护的利益冲突是必然之势，因此政府对于PPP模式的专门立法十分有必要，2017年7月国务院法制办公布了关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》的通知，通过对现有PPP项目领域法律空白的填补，有利于明确项目主体之间的权利职责，增强民间社会资本参与基础设施建设和公共服务领域的积极性，为我国PPP模式的律师实务操作提供规范和指引，将项目各环节迈入法制化的轨道上，做到真正意义上的有法可依。

    （三)PPP项目的法律主体

    PPP项目法律主体的界定，从不同参与方的利益需求和职能权责角度进行区分，主要可以分为政府部门、社会资本方、律师为代表的咨询顾问方、金融机构等不同主体，本文侧重阐述前三者的法律地位。

    1.政府部门

    政府部门作为PPP项目平等民事法律主体中公权力象征的一方，具有鲜明的主体特点，在PPP项目合同的约束下享受权利履行义务，通过给予项目特许经营权或项目资本金等方式为PPP项目做铺垫。作为公共事务的管理者，其体现的是政府部门对于社会建设的公益性需求，作为公共产品服务的购买者，其打破市场垄断性领域，让社会资本参与其中。[③]依据财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》，只有县级及以上的政府行政部门才可作为PPP项目的参与主体，在一定程度上考虑其宏观调控能力和财政承受能力。

    2.社会资本方

    将与政府主体签署PPP项目合同的相对方定义为社会资本方，包括国有企业、民营企业、外商投资企业以及单独或联合体投资人等。社会资本方其主要利益需求是进行投资盈利，通过承担基础设施和公共产品服务的投资、建设、运营和维护等一系列措施，确保社会资本参与完成政府公共投资项目，并按照项目合同约定取得合理的投资回报。政府方和社会资本方依据“风险共担、利益共享、合理利润”的原则，承受相关立法和项目合同的规范约束，基于行为主义的法律实施导向，达到多方参与主体共赢的局面。[④]

    3.律师等顾问主体

    PPP项目从立项到运营再到维护，都受到国家政策和立法环境的影响，不可避免的须面临极其严苛的法律风险，以律师等为代表的咨询顾问主体在PPP项目中扮演着极其重要的角色，运用其专业的法律知识，对项目作出商业评价和风险判断，在融资结构、招标投标、承包分包等不同方面制定相应的法律服务产品，例如提供政策咨询，协助确定融资方案，制定风险管理模式等，为PPP项目在法律框架内平稳发展保驾护航。

    二、PPP项目的法律问题探讨

    （一)政府主体的法律定位冲突

    政府部门作为PPP项目协议的一方法律主体，每一环节所展现的不同法律定位存在交叉冲突，是导致项目目的不能实现的重要原因之一。由于PPP项目独有的特殊性，政府部门在签订项目协议时作为交易主体，通过打开市场垄断领域与社会资本方相互合作，例如与社会资本方协商风险负担、参与项目融资结构和承担补偿赔偿责任等，达到互利共赢的目标；在项目协议履行过程中，作为项目的监督主体，通过行政审批、行政许可等方式，完成项目监管的职责。[⑤]

    交易主体要求政府妥善履行项目协议规定义务，彰显民事合同平等法律主体地位；监督主体则要求政府从公共利益保障出发，通过公权力的行政管理手段完成对项目实施的监督，政府部门的双重主体定位冲突，势必会使其在权利义务或行政职权中的出现偏倚，增加目的不能实现的法律风险。同时，政府主体法律定位冲突还将扰乱其意思自治和行政职能的界定，政府部门在作为交易主体时，由双方在自愿平等基础上通过意思自治达成协议约定，依据法无禁止即允许的原则自由协商；但在其作为监督主体时，社会资本方更类似于行政相对人，通过宏观调控进行行政干预，依据法无授权即禁止的原则监督管理，一个主体两个原则将使行政职能范围和意思自治范围界定不清，触发政府主体的法律定位冲突，不利于实现公共利益的最大化。[⑥]

    （二)PPP特许经营协议法律性质问题

    针对PPP特许经营协议的法律定性，在学术理论和实务操作两个层面始终存在争议，其争议焦点无外乎将特许经营协议界定为民事合同还是行政合同范畴。

    部分学者认为其为民事合同定性。首先，PPP特许经营协议签订法律主体是处于平等法律地位的双方主体，是政府部门与社会资本方依据双方意思自治，在自愿平等协商一致的基础上所达成的，符合民事合同订立的特点。其次，合同双方法律主体在权利行使和义务履行上是对等的，PPP特许经营协议是政府部门将基础设施建设和公共产品服务的经营权以行政许可方式同社会资本方的资金技术经验等进行交换的民事法律行为。再者，社会资本方在经营期间内享有对于项目的控制权，且在满足协议约定前提下具有收益权，政府部门在经营期间内享有监督管理权，如需提前回收该项目，则须对社会资本方进行相应补偿或赔偿，从这一角度看，特许经营协议双方权利义务也是对等的，符合民事合同的性质。

    但也有部分学者认为其为行政合同性质。首先，虽然PPP特许经营协议主体双方在权利义务的形式上是对等的，但政府部门其利益需求的出发点是基于监督和公共利益的保障，其最终目的是完成基础设施建设和提供公共产品服务，这是行政主体公权力的体现。其次，政府部门利用其行政主导权推进协议履行，让社会资本方参与合作只是最终目的实现的一个环节，该协议体现的是政府部门实现国家行政管理需要。再者，社会资本方在PPP特许经营协议履行过程中，仍不可避免须办理相关行政审批手续，在政府部门授权且政策环境允许条件下才可享有权利。前述角度均符合行政合同性质的特点。[⑦]

    （三)PPP项目责任负担机制不完善

    在PPP项目对应主体中，社会资本方通常采用成立项目公司的形式参与合作，依据我国《公司法》的规定，社会资本方应对其所成立的公司承担有限责任，但在PPP项目的实践操作中，往往要求社会资本方对于项目风险承担相关责任，即出现项目风险时，不是由项目公司来承担具体责任。一般来说，有限公司股东以其出资份额来承担对应的法律责任，但我国目前立法尚未明确PPP项目的出资责任。依据国务院公布的通知要求，对于国内的社会资本方，通常要求以注册资本的形式参与，且投资比例少于总投资的40%，对于外国资本方出资占比通常在30%左右。因此在实践操作中，参照有限公司的法律责任承担可知，政府部门在PPP项目责任负担中其实承担较大的比重，且这些风险具有复杂性、不确定性和多样性等特点。[⑧]

    三、完善PPP项目问题防控的实务建议

    （一)明确政府主体的法律定位

    对于政府主体法律定位的明确，在实务操作中主要把握其公权与私权的区分，PPP模式的出现是社会资本参与政府公共利益实现为内容的公法与私法相结合的新型法律关系，平衡协议双方不同利益需求是其关键。在PPP模式中政府权利应区分法定权利与约定权利，法定权利应该在公正合理的程序下行使，受到法律的约束和规范，当其过失或过错致使社会资本方利益受到损害时，应承担补偿或赔偿责任。

    PPP模式是政府部门与社会资本相互合作关系，双方通过相互信任，沟通协商和自觉履约完成目标。在该模式中，政府部门是多方参与主体中的一元，相比社会资本方单一的主体地位，政府部门则外现更多的主体地位。因此，律师在为项目协议提供顾问意见时，需考虑政府部门的法律定位，建议将其由原来的直接监管转为间接监管，通过宏观调控的方式弱化政府部门主体地位冲突，同时将政府行政权力进行分散，增加社会资本方在PPP项目中权责范围，划清双方主体界限，使不同参与主体明确自身责任范围，构建均衡分权的协议框架。

    （二)PPP特许经营协议民事合同定性导向

    在PPP项目相关司法审判实践中，对于特许经营协议定性问题旨在平衡双方权利义务。在河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府合同纠纷管辖权异议一案中，最高人民法院审理认为案涉合同系BOT模式的政府特许经营协议，案涉项目为建造运营新陵公路及其附属收费站。协议双方主体在平等、等价协商一致的基础上，通过充分的意思自治签署了特许经营协议，无论从该协议的目的、主体、内容、职责等都体现了民商事法律关系性质，故最终认定该协议定性为民商事合同。[⑨]

    律师在PPP特许经营协议定性的实务操作中，应倡导将其纳入民事合同范畴之中。­首先，双方主体在协议制定到履行完毕过程中，必然会面对行政审批流程和政策环境变化，这都与政府部门的行政行为有关。律师在作为项目法律顾问时，应妥善考量协议履行过程中的法律风险，将政府部门可能会出现的违约情形，例如提前收回特许经营权、外汇兑换和税收优惠等，采用协议条款的形式对政府行政行为作出约定，保障协议双方合同权益的实现，将行政合同定性的争议外现在形式上。其次，PPP特许经营协议的本质是多方主体共同参与基础设施建设和公共产品服务，政府部门在特许期间作为监督管理的主体，不得干涉社会资本方进行项目经营活动。政府部门因其自身局限性，不能独自完成项目目标，打破不同领域市场垄断地位，通过社会资本方参与其中，双方进行相互的利益交换。因此，律师应努力倡导PPP特许经营协议的民事合同定性，维护市场交易的客观要求和规律。再者，当协议目的不能履行时将面临双方的争端解决，双方通过司法程序保障自身权益的实现，如若将PPP特许经营协议定性为行政合同，那么政府部门则失去行政诉讼的权利，变为社会资本方的单方诉权，这显然不符合争端解决机制。将其定性为民事合同有利于双方主体诉讼举证，通过民事诉讼程序解决争端有利于促进社会资本方参与PPP项目的积极性。综上所述，律师应倡导PPP特许经营协议的民事合同定性导向。

    （三)构建完善的风险负担条款

    良好的风险负担条款设置是保障PPP项目减少政策环境风险和市场经营风险必然之需。律师在制定政府部门与社会资本方的风险负担条款时，首先需要评判不同项目风险类别，再依据公平原则由负有义务方承担法律责任。对于PPP项目的风险负担，主要可以分为三类：第一，政策环境变化或立法环境变化的政治风险，政府部门负有有效控制的职能，因此由政府部门来承担；第二，供需关系破坏或通货膨胀等市场风险，是社会资本方在经营期间必须考量的因素，在项目市场化运营过程中不可避免的，由社会资本方承担风险有利于刺激其保持市场活力；第三，地震海啸等不可抗力风险类别，此类风险不属于任何一方所可以负担的内容，因此由双方共同承担更可体现公平原则。合理的风险负担条款可以激发社会资本方的积极性，要求其不断提升经营能力与管理水平，有效运用保险措施和金融机制来规避风险，能动地将项目风险和风险管理成本控制在最低水平。[⑩]

[①]傅宏宇,张秀:《政府与社会资本合作PPP法律问题国别研究》,中国法制出版社2016年版。

[②]谭静:《国内PPP立法分析》,中国财政经济出版社2017年版。

[③]杨彬权,王周户：《论我国PPP行政法规制框架之构建》，《河北法学》，2018年03期。

[④]王松江,王敏正:《PPP项目管理》,云南科学技术出版社2007年版。

[⑤]尹少成：《PPP模式下公用事业政府监管的挑战及应对》，《行政法学研究》，2017年06期。

[⑥]龚鹏程,臧公庆:《PPP模式的交易结构、法律风险及其应对》,《经济体制改革》,2016年03期。

[⑦]李素英:《新形势下PPP模式在基础设施项目建设中的应用研究》,中国言实出版社2016年版。

[⑧]王树文:《“一带一路”PPP模式中风险分析及风险规避路径选择》,《东岳论丛》,2016年37期。

[⑨]最高人民法院（2015）民一终字第244号民事裁定书

[⑩]刘尚希:《以共治理念推进PPP立法》,中国财政经济出版社2016年版。