PPP项目合同中风险分担条款设置之初探——以财政部发布的《PPP项目合同指南（试行）》为基础

* 来源: 浙江大公律师事务所顾群英 * 发布:办公室日期: 2015年 08月 13日浏览: 2072

【内容提要】本文介绍了PPP模式的优劣势，PPP项目的风险因素，认为PPP项目的合理风险分担对于PPP项目的绩效有着重要影响。文章以财政部发布的《PPP项目合同指南（试行》为基础，从PPP项目合同的风险分担原则从手，对PPP项目合同中的常见风险分担条款提出了设置建议，以期合理分担PPP项目的合同风险，最终助推PPP项目的成功。

【关键词】PPP模式优劣势 PPP项目风险因素 PPP项目合同风险分担原则　风险分担条款设置

一、PPP模式概述及其优劣势

PPP模式（Public-Private-Partnerships）作为政府（公）和社会资本（私）的合作模式，主要运用于基础设施和公用事业领域，自20世纪80年代以来，在发达国家和发展中国家都得到了广泛应用。PPP模式包括投资-建设-运营-移交（BOT/ROT）、投资-建设-拥有-运营-移交（BOOT）、投资-建设-移交-运营（BTO）等多种形式。

2014年，PPP模式在我国迎来了发展元年。国务院、国家发展改革委员会、财政部出台一系列通知、意见、办法等，积极推进PPP模式在我国基础设施和公用事业建设运营领域的运用。今年6月1日，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》经国务院同意由国家发展改革委员会、财政部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部和人民银行等六部委联合发布、正式实施了。该管理办法在目前基础设施特许经营领域的立法文件中效力层级较高，亦有人称之为基础设施特许经营领域的“基本法”。这一管理办法的出台标志着中国政府对应用PPP模式的清晰和长期的政治支持和完善“PPP法律”的强大决心。

但PPP模式亦非十全十美，其存在着自身的优劣势。PPP模式相较传统由公营部门提供基础设施服务的模式其优势在于：可以提高政府整体规划的能力，带来创新和高效的管理方式、降低项目执行成本、减短项目运作周期、将部分风险转移给私营部门以及吸收私营部门的技能、经验和技术优势等。但PPP模式也存在着明显的劣势：其有着较高的融资成本，项目的复杂使得采购过程和成本更加复杂和昂贵，项目执行过程中也经常缺乏竞争性和灵活性等。

正是因为PPP模式存在着上述明显的优劣势，PPP项目成功的关键因素也一直是学者们关注的重点。学者们分析认为，合同安排的合理风险分担、项目经济的可行性、实力强大的私营部门、合理的融资方案、良好的投资环境等是PPP项目成功的关键因素1。毋庸置疑，对PPP项目合同进行合理的风险安排是其成功的关键因素之一，故本文试图对PPP项目合同的风险分担设置作初步探析，以期和各位同行一起共同完善对PPP项目合同条款的设置。

二、PPP项目的基本合同体系

运用PPP模式进行社会基础设施和公用事业建设，涉及一系列的合同。项目参与方通过签订一系列的合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系，构成PPP合同体系。PPP合同体系通常包括PPP项目合同、股东协议、融资协议、建设运营履约协议（包括工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品或服务购买合同等）、保险合同等。PPP项目合同基本体系如下图所示。

PPP模式运作正是通过上述一系列的合同安排，合理有效地分散该模式运作下的风险，确保项目的成功运行。而其中PPP项目合同是政府和社会资本依法就PPP项目合同订立的合同，是整个PPP项目合同体系的基础和核心。通过PPP项目合同，在政府和社会资本之间合理分配项目风险，明确双方具体的权利义务关系，是保障项目成功的关键因素之一。本文拟对PPP项目合同下风险分担条款设置进行初步探析。

三、PPP项目涉及的风险因素及风险配置原则

鉴于PPP模式已在国内外有大量的案例，国内比较知名的如来宾B电厂项目、北京地铁四号线项目、北京奥运会国家体育场（“鸟巢”）项目等，这中间有成功的经验，也不乏失败的教训。国内柯永建、王守清等学者将中国以往失败项目中导致项目损失的重要风险、以往关于中国PPP项目风险研究中风险分担不明确的风险和现有可参考的风险分担方案中分担统一风险进行归纳合并，统计PPP项目风险有37种，并借鉴Hastak和Shaked的风险层级归纳方法，将这37种风险归纳为“国家”、“市场”、“项目”3个层级风险。

其中国家层级风险有14个，包括：政府官员腐败、政府干预、征用/公有化、政府信用、政治/公众反对、税收调整、项目审批延误、气候/地质条件、不可抗力风险、土地获取风险、环保风险、法律变更、法律及监管体系不完善、政策决策失误/过程冗长；

市场层级风险有7个，包括：利率风险、外汇风险、通货膨胀、融资风险、唯一性、市场需求变化、第三方延误/违约；

项目层级风险有16个，包括：完工风险、供应风险、技术风险、运营成本超支、收费变更、费用支付风险、残值风险、组织协调风险、工程/运营变更、私营投资者变动、招标竞争不充分、项目财务监管不足、项目测算方法主观、特许经营人能力不足、配套基础设施风险、合同文件冲突/不完备等2。

为了使PPP项目顺利实施和实现物有所值，对上述项目风险进行合理分担显得尤为重要。有学者认为，从法律理论来讲，PPP属于一类名为“不完整的合同”的类别，也就是说，合同本身不能穷尽未来会出现的所有可能性。合同的时间越长、合同越复杂、越是这样，公共主管部门也就越发不可能放弃或转嫁处理不可预见情况的责任3。

通常认为，PPP项目风险分担的原则是，风险应由最能评估和管理风险的一方或者最有手段规避或承担风险成本最少的一方承担4。这也意味着无论哪一方承担了风险，它一定要拥有以它认为是最好的方式来处理风险的自由。因此，在以下情况下由公共主管部门来保留风险是恰当的：私营部门无法经济有效地来处理的事情或者私营部门没有权利来处理的事情等；然而公共主管部门也不能够承担过多的风险，所以应该找到一种平衡5。

财政部《PPP项目合同指南（试行）》也在风险分配章节，明确风险分配应坚持下列基本原则：1、承担风险的一方应该对该风险具有控制力； 2、承担风险的一方能够将该风险合理转移（例如通过购买相应保险）；3、承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机；4、由该方承担该风险最有效率；5、如果风险最终发生，承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方。

本文主要从PPP项目合同层面对政府和社会资本的风险分担条款的设置提出建议。

四、对PPP项目合同中常见风险分担条款的设置建议

（一）国内学者对PPP项目风险公平分担的建议

柯永建、王守清等学者通过对比分析相关行业的风险分担偏好和实际风险分担，得出了一般情况下的风险公平分担建议：

1、国家层级的风险（14种）通常由政府来分担[其中政治/公众反对、气候/地质条件、（自然）不可抗力风险、税收调整、环保风险为双方共担）；

2、市场层级的风险（7种）通常由双方共担[其中融资风险由私营部门承担，市场竞争（唯一性）风险由政府承担]；

3、项目层级的风险（16种）通常由私营部门分担（其中合同文件/冲突不完备、收费变更、费用支付风险、项目测算方法主观、项目财务鉴定不足等风险由双方共担，配套基础设施风险、招标竞争不充分等风险由政府承担）。

（二）《PPP项目合同指南（试行）》列举的常见风险分配安排

财政部《PPP项目合同指南（试行）》列举了一些实践中较为常见的风险分配安排：

1、通常由政府方承担的风险，包括：（1）土地获取风险（在特定情形下也可能由项目公司承担）；（2）项目审批风险（根据项目具体情形不同，可能由政府方承担，也可能由项目公司承担）；（3）政治不可抗力（包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律变更等）。

2、通常由项目公司承担的风险，包括：（1）如期完成项目融资的风险；（2）项目设计、建设和运营维护相关风险，例如完工风险、供应风险、技术风险、运营风险以及移交资产不达标的风险等；（3）项目审批风险（根据项目具体情形不同，可能由政府方承担，也可能由项目公司承担）；（4）获得项目相关保险。

3、通常由双方共担的风险－自然不可抗力。

（三）对PPP项目合同中常见风险分担条款的设置建议

笔者拟结合财政部《PPP项目合同指南（试行）》，对PPP项目合同中几种常见的风险分担条款的设置提出建议。

1、征用/公有化风险

征用/公有化风险指当遭遇宏观调控时，项目的部分合同条款违反政府政策/方向，政府方予以征用，强制社会资本退出。

该类风险属于国家层级风险，《PPP项目合同指南（试行）》将其归属于不可抗力范围并特指为政治不可抗力，该类风险应当由政府来分担。

建议对征用/公有化风险分担的条款设置为：如因征用/公有化导致项目提前终止的，项目公司可获得回购补偿包括有权要求赔偿利润损失。政府方应确保项目公司不会因项目提前终止而受损即项目公司有权获得假设该PPP项目按原计划继续实施的情形下能够获得的经济收益。补偿的范围包括：（1）项目公司尚未偿还的所有贷款（其中可能包括剩余贷款本金和利息、逾期偿还的利息及罚息、提前还贷的违约金等）；（2）项目公司股东在项目终止之前投资项目的资金总和（以双方委托的中介机构的审计结果为准）；（3）因项目提前终止而引起与第三方的一系列合同终止等所产生的第三方费用或其他费用（包括担不限于支付承包商的违约金、劳动者补偿金等）；（4）项目公司的利润损失（建议根据不同行业的实际情况，在PPP项目合同中约定利润损失的界定标准及补偿比例）；（5）其他因此导致项目公司的实际损失等。

2、法律变更风险

法律变更风险是指在项目实施过程中法律发生变更（包括修改、废止等）、相关法律条款缺失或不完善或效力等级太低等，导致项目运作受到限制，引起项目成本增加、收益降低或者需要修改部分项目合同条款，进行重新谈判，加长项目谈判时间等。建议在PPP项目合同中，将法律变更风险定义为在PPP项目合同生效日之后颁布的各级人民代表大会或其常务委员会或有关政府部门对任何法律的施行、修订、废止或对其解释或执行的任何变动。

该类风险属于国家层级风险，财政部《PPP项目合同指南（试行）》将其分类为：政府方可控的法律变更（政府违约）和政府方不可控的法律变更（政治不可抗力）；该类风险均应当由政府来分担。

建议对法律变更风险分担的条款设置为：1、若在建设期间，发生法律变更导致项目发生额外费用或工期延误，项目公司有权向政府方索赔额外费用或要求延长工期（如果是采用政府付费机制的项目，对已届临付费期限的项目还可以要求认定“视为已开始运营”）；2、若在运营期间，发生法律变更导致项目公司运营成本费用增加，项目公司有权向政府方索赔额外费用或申请延长项目合作期限； 3、若因法律变更导致合同无法继续履行的，项目公司有权终止合同履行，并要求政府进行回购补偿包括有权要求赔偿利润损失。回购补偿条款的内容参见前述因征用/公有公风险的分担条款设置内容。

3、融资风险

指金融市场的不健全、融资的不可及，导致融资成本增加，甚至可能出现融资失败，导致项目被收回的风险。PPP项目启动的前提是项目公司及融资方能够为项目的建设运营提供足够资金，如无法获得项目融资，则将对PPP项目带来巨大损失。

该类风险属于市场风险，一般由私营部门来分担。财政部《PPP项目合同指南（试行）》也明确项目融资是项目公司的权利和义务。并将融资是否成功归入项目合同的生效前提条件之一。政府部门通常要求将项目公司完成融资交割作为PPP项目合同中最重要的前提条件。融资交割通常是指，项目公司已为项目建设融资的目的签署并向融资方提交所有融资文件，并且融资文件要求的就本项目获得资金的所有前提条件得到满足或被豁免。

为使项目公司更有利地完成项目融资，项目公司也通常要求在PPP项目合同中明确约定项目全生命周期内相关资产和权益的归属，以确定项目公司有权通过在相关资产和权益上设定抵质押担保等方式获得项目融资，以及有权通过转让项目公司股份以及处置项目相关资产或权益的方式实现投资的退出。

建议对法律变更风险分担的条款设置为：项目公司承诺在PPP项目合同签订后　　个工作日内向政府部门提交融资交割，即向政府部门提交项目公司已为项目建设融资的目的签署并向融资方提交所有融资文件，并且融资文件要求的就本项目获得资金的所有前提条件得到满足或被豁免。项目公司向政府部门提交齐融资交割材料后，PPP项目合同得以生效。若项目公司未能按约完成项目融资，应向政府部门支付违约金　　元并承担因此给政府部门造成的全部损失（包括但不限于另行选择投资者引起的费用、项目建设延期的损失等）。

4、市场竞争（唯一性）风险

该类风险主要出现在采用使用者付费机制的PPP项目中（如在高速公路、桥梁、地铁等公共交通项目以及供水、供热等公用设施项目通常采用使用者付费机制），项目公司需要通过从项目最终用户处收费以回收投资并获取收益，因此必须确保有足够的最终用户会使用该项目设施并支付费用。如果在PPP项目合同履行期间出现政府自建或者批准其他投资者在附近区域新建了一个竞争项目，将导致市场竞争激烈，项目收入减少。项目公司应对此事项在项目前期应作认真研究，对可能发生的影响作出具体评估，并就此类风险与政府方进行商谈。

该类风险属于市场层级风险，一般由政府分担。

建议对法律变更风险的分担条款设置为：政府方承诺在　　年内，在本PPP项目附近　　区域不会自建、改建、扩建或批准其他投资者建设与本PPP项目具有竞争性的项目（建议结合具体项目，就何种情形即属于与本PPP项目具有竞争性的项目作出列举和概括式的约定，以利于后期履约控制、谈判）；若政府方违反该项承诺，则应补贴由此给项目公司造成的损失（建议双方结合具体项目，就损失补偿规则达成具体约定)。

、市场需求变化

在长达20-30年的PPP项目生命周期中，市场环境的波动会对直接引起项目运营成本的变化，进而影响项目公司的收益情况。市场环境变化致项目收入减少或增加。

该类风险属于市场层级风险，通常由双方共担。PPP项目合同通过设定合理的价格调整机制，将社会资本的收益维持在合理的区间，有利于项目物有所值目标的实现。

市场需求变化风险通常在以下两种付费情形下出现，即政府按使用量付费和使用者付费。

政府按使用量付费情形下的市场需求变化风险分担的条款设置建议为：双方根据项目实际情况，约定项目的最低使用量（该最低使用量能保障社会资本获得合理收益）和最高使用量（超过该最高使用量将导致社会资本获得超额利益）；当项目实际使用量低于最低使用量时，不论实际使用量多少，政府均按约定的最低使用量付费（该部分风险由政府方承担）；当实际使用量高于最高使用量时，政府对于超过最高使用量的部分不承担付款义务（该部分风险由社会资本承担）。

使用者付费机制下的市场需求变化风险分担的条款设置建议为：双方根据项目实际情况，约定项目的最低使用量（该最低使用量能保障社会资本获得合理收益）和最高使用量（超过该最高使用量将导致社会资本获得超额利润，或约定超额利润评价标准）；政府方承诺项目公司能按最低使用量获得合理收益；如果使用者达不到这个最低使用量时，政府提供补助使项目公司能按最低使用量获得收益（该部分风险由政府方承担）；而当使用者需求激增或收费价格上涨，项目公司可能获得超出合理预期的超额利润时，超出部分归政府所有或者按双方对超额利润部分的分成约定进行分配（该部分风险由社会资本承担）。

五、结语

运用PPP模式进行社会基础设施和公用事业建设运营，由于PPP项目合同体系复杂、PPP项目生命周期长、投资回收期长，因此导致项目融资、建设、运营、维护、移交等过程的各种风险因素纷繁复杂和不可预测性因素增加，由此更加突显出PPP项目风险管理的重要性。而律师作为法律风险管理的专家，应抓住契机参与PPP项目的风险管理。学习和研究PPP模式，为PPP项目风险的合理分担、处置、管理提出专业意见，是作为专业律师义不容辞的职责，也是专业律师可拓展的广阔的业务天地。相信绍兴律师在这一新的业务领域必将做出新的业绩。

1柯永建，王守清：《特许经营项目融资（PPP）：风险分担管理》，清华大学出版社2011年版，第8页。

2柯永建，王守清：《特许经营项目融资（PPP）：风险分担管理》，清华大学出版社2011年版，第42页。

3[加]耶斯考比著，杨欣欣译：《公共部门与私营企业合作模式：政策与融资原则》，中国社会科学出版社2012年版，第32页。

4欧亚PPP联络网编著，王守清译：《欧亚基础设施建设公私合作（PPP）案例分析》，北方联合出版传媒（集团）股份有限公司、辽宁科学技术出版社2010年版，第46页。

5[加]耶斯考比：《公共部门与私营企业合作模式：政策与融资原则》，杨欣欣译，中国社会科学出版社2012年版，第293页。

参考文献

[1]柯永建，王守清：《特许经营项目融资（PPP）：风险分担管理》，清华大学出版社2011年版。

[2][加]耶斯考比著，杨欣欣译：《公共部门与私营企业合作模式：政策与融资原则》，中国社会科学出版社2012年版。

[3]欧亚PPP联络网编著，王守清译：《欧亚基础设施建设公私合作（PPP）案例分析》，北方联合出版传媒（集团）股份有限公司、辽宁科学技术出版社2010年版。

[4]何春丽：《基础设施公私合作（含跨国PPP）的法律保障》，法律出版社2015年版。

[5][美]安德鲁﹒J﹒舍曼著，李维华、黄乙峰译：《特许经营与许可经营》，电子工业出版社2012年版。

[6]周兰萍：《PPP的八喜八忧》，http://www.ppplawyers.com.cn/102/276/410，2015年6月30日访问。