浅析“村改居”的法律问题

* 来源: 浙江中行律师事务所贺海港徐沈斌 * 发布:办公室日期: 2015年 08月 13日浏览: 1609

【内容提要】随着城市化进程的不断推进，在十六大统筹城乡发展的政策下，由基层地方政府推动的将村民委员会改为城市居民委员会的“村改居”活动在全国各地都有开展。但是，在“村改居”的过程中出现了包括法律问题在内的各种社会问题，特别是强制拆迁、利益分配、新市民自治[1]等法律问题，都需要从宪法及其相关法的角度予以关注和分析。

【关键词】“村改居”改造程序土地增益村民自治

一、“村改居”的简介

我国宪法将基层群众自治制度作为一项基本政治制度。而这一制度在设计之初，在我国城乡二元结构的社会背景下就有了两种形态，即村民自治和城市居民自治。“村改居”，字面来说就是将村民改为居民，将村民委员会改为城市居民委员会。也就是说“村改居”的目标是实现从农村户口到居民户口，从村委会到居委会两个表层次的转变，这看起来是一种自治组织的动态转换，然而这种转换是被动在行政权力要求下开展的，是存在基层自治权与行政权妥协与冲突的。就目前来说，“村改居”仅仅变换了名称，未真正实现角色的转换，存在着许多问题，例如，集体经济组织的定位、市政基础设施建设和管理经费的投入、“农转居”人员享受与城市居民同样的公共服务等。因而在“村改居”的过程中，必然会形成很多的法律问题。

（一）“村改居”的管理学概念

严格来说，“村改居”并不是一个法律概念，其内涵更多是指一种社会现象，具言之是一种社会结构的变化。对于“村改居”这一概念，不同学科都有学科性的概念界定，此外，理论界和实务界对这一问题的认识也有不同。在管理学中，“村改居”是“农村政治经济文化发展到一定的程度，经济结构、村民就业方式和文化生活需求等发展到城镇水平的条件下，进行的有农村管理模式过渡到城镇社区的改革。”[2]

（二）村改居的实务理解

殷都发改委对“村改居”问题的界定比较全面：“‘“村改居”’是一项涉及基层组织建设（撤销行政村建制，建立社区居委会）、集体土地处置（行政村建制撤销后，农村集体土地原则上依法征用，转为国有）、集体资产处理（行政村建制撤销后，村集体资产仍属原村集体经济组织所有，组织清产核资，界定村集体资产享受对象，进行股份制改革）、集体房产和村民住宅处理（“村改居”后，原属村集体或农民经批准建造的集体用房或私房，在集体土地征为国有土地后，准予房屋所有权登记，按规定发放房屋所有权证。但对各类违章建筑，要依照政府有关规定予以处理）、村民农转非（“村改居”后，按有关规定和程序办理村民就地农转非手续，村民农转非后，享有与市区居民同等待遇，并履行应尽义务）、市政设施建设和管理（道路、环卫、绿化以及用水用电管理）、社保及群团组织关系理顺等问题的系统工程。[3]这一阐述虽然略显繁冗，但涵盖了“村改居”的各个方面问题，对研究“村改居”存在的法律问题具有良好的问题指向作用。

二、“村改居”的程序问题

“村改居”是一项复杂的社会工程，然而这一项活动如何开始就是一个法律问题。何种主体拥有启动“村改居”的权力（权利），在什么情况下可以进行“村改居”，在法律上只是笼统的规定，甚至没有法律直接规定这些问题，这都造成了“村改居”问题的启动缺乏规范而致使整个过程出现混乱。

（一）“村改居”的启动主体

根据我国《村民委员会组织法》第三条第二款规定，村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意，报县级人民政府批准；根据我国《居民委员会组织法》第六条第二款规定：居民委员会的设立、撤销、规模调整，由不设区的市、市辖区的人民政府决定。根据这种规定看来，县级政府拥有设立、变更和撤销村委会和居委会的权力，因而应当是县级政府拥有“村改居”的权力，应该成为“村改居”的发起主体。但是，“村改居”的过程，往往是由行政规划作为指引，一如现在的城市拆迁，这个过程中存在着被改造主体的被动性假设，尤其在涉及土地和房屋问题时，不管是城市拆迁还是“村改居”，都面临着巨大的现实阻力。

笔者认为，“村改居”这一问题的启动主体应当是县级政府，但是必须有相应的法律程序保障被改造区域村民的权利。由于我国传统的政治文化的行政中心主义影响，在我国任何一项公共事务的开展首先被市民阶层想到的就是政府开展；而根据通常的认识，政府由于其职能单位的设置而显得比其他公权力主体或者社会团体更具有专业性，在统筹某一公共事项的运作时也更具有灵活性和一致性。这些原因都使得政府可以作为启动主体，然而村民作为被改造的一方是否对行政规划具有抵抗权是值得商榷的，如果村民不愿进行“村改居”，那么在程序上予以其“有效的”表达权利就是必要的。最终，“村改居”应当是基于行政规划和村民自愿两者达成一致的前提下开展的，而不是像当下的经济因素诱发、缺乏法定启动程序的利益博弈。

（二）“村改居”的执行程序

“村改居”是城市化的一种组成活动，其过程是复杂的，涉及村民身份、自治组织、集体土地、集体财产、村民房屋、市政建设等等多方面问题的一个综合性活动，一旦“村改居”活动开始，往往政府会组建各个职能部门联合执法，这必然会涉及到政府的各个职能部门的具体行政行为是否合法的问题。实践中，进行“村改居”的行政村往往是城市郊区的村落，在“村改居”的过程中存在巨大的利益博弈，特别是在土地补偿和房屋补偿上，往往村民会与基层政府僵持不下甚至爆发冲突。[4]

1.基层政府违法行政

在“村改居”的推进过程中，首先要面对的是依法行政的问题。基层政府往往由于法制意识的缺失和经济利益的考量，特别在面对巨大经济利益时，会做一定的成本——效益分析，这在功利主义哲学的指导下，会造成极其恶劣的结果，当政府违法所带来的经济利益足以与公民救济成本和社会不良评价相当甚至超越时，那么政府就会有意识的违法，从而造成政府的法外行为恣意。所以，在“村改居”这种重大问题上，单纯保障村民的救济权利是远远不够的，更重要的是确保政府的行政行为必须依法，要根据行政法律法规的法定程序严格执行，尤其不能对行政相对人的人身造成侵害。

2.被改村民的救济权实际保障效果不佳

在执行过程中保障村民的救济权也是极其重要的。村民的救济权至少应当贯穿于“村改居”活动的启动到结束。在“村改居”启动时，村民享有对行政规划进行诉讼的权利，然而基层法院往往会由于各方面压力而不能受案，即使受案了也很难支持村民的诉讼请求，在我国行政案件诉讼不停止执行的诉讼规定下这无疑是会造成不可逆的损害的。虽然村民可以起诉对其造成侵害的具体行政行为，而这种诉讼往往会加剧政府与村民之间的矛盾，对于纠纷解决的作用还是有限的。

3.行政效率与村民权利难以平衡

在“村改居”的过程中，保障行政效率与保护村民权利之间的平衡点很难把握。当政府要追求效率时，往往为加快活动进程而采取各种手段，这些手段既可以是合法行政行为，也可以是各种灰色行为，甚至是违法行为。如果不对政府权力进行充分的监督，其后果会非常严重，[5]公权力自身的扩张性和贪婪性加之“村改居”过程中的巨大利益诱惑，无疑会从动因上加剧公权力的恶化倾向。然而，给村民充分的表达权利、参与决策权利和救济权利，就容易使村民的权利膨胀，进而使其产生滥用权利以讹诈政府的动机，倒逼政府与村民对抗，在牺牲了改造效率的同时，还可能诱发更严重的社会后果。

笔者认为，平衡村民权利与政府权力这一关系的关键，一方面，要确保政府依法行政是前提，不但要确保政府自身的行政行为合法，政府更不能让政府以外的力量来与村民对抗，这对于政府公信力的打击是毁灭性的。此外，政府的行政规划也要予以村民和其他利害关系人过程参与和决策影响的权利，在决策阶段就尽量化解矛盾。另一方面，村民在改造活动过程中，也要保持足够的法律理性和经济理性，要客观认知各种财产的市场价值，不要采取过激行为。

三、“村改居”的集体土地问题

对于“村改居”后农村的集体土地问题争议，主要有两个问题，一是土地性质是否发生转变，二是土地增益该如何分配。

（一）“村改居”的土地性质问题

“村改居”之后集体土地性质是否发生转变，需要考证宪法的条文规定。在这一过程中，笔者发现了宪法条文规定中存在一定的冲突，因而造成了土地性质是否转变的争议。

1.土地性质自然转变的观点

根据我国宪法第十条第一款规定，城市的土地属于国家所有。在完成了“村改居”之后，农民的身份已经转变为市民，村委会转变为了居委会，在这个城镇化的过程中，农村的土地伴随着自治组织和人员身份的转变也被纳入了城市的范围，土地性质自然发生了变化。《土地管理法实施条例》第二条第(五)项规定,农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的,原属于其成员集体所有的土地属于全民所有。“村改居”是一种典型的村集体全体成员转换为城镇居民的实现方式，因而原属于村集体的土地自然归国家所有。

2.土地性质必须通过征收转变的观点

有学者认为，根据我国宪法第十条第三款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。根据本款规定，国家取得村集体土地所有权的唯一方式就是征收土地，“征地是集体土地向国有转化的唯一途径。”[6]这种逻辑本身是值得商榷的，这一规定仅仅是说国家可以基于公共利益征收征用土地，而并没有排斥其他方式的国家取得集体土地可能性，也就是说国家取得集体土地的方式包括但不限于征收这一种方式。宪法的这一规定，是基于公权力可能对集体土地任意征用给村民造成经济权利的损害，而如果村集体决定将土地性质转变，虽然实践中并没有发生，但不能排除这种理论上的可能。退一步说，即使是在这种逻辑下，该款规定是2004年宪法修正案通过的条款，新法优于旧法，本款与第十条第一款有冲突，那么对于宪法的冲突也应当由全国人大常委会进行解释，而并不应当由地方政府对宪法条文的效力进行判断。

笔者认为，从法理上讲，国家并不能在”村改居“的过程中直接将集体土地的性质转变为国有土地。因为公权力的创设必须有明确的法律基础，特别是在可能侵害到公民利益时，法律必须对公权力的规定明确而富于可操作性。宪法仅仅规定了征收作为国家取得土地的一种方式，是说国家运用公权力主动取得集体土地的方式应当且仅仅只能通过有偿征收这一种方式实现。在考虑这一问题时，其实质则是土地性质问题上的土地增益问题和土地的后续使用问题。

（二）“村改居”的土地增益问题 1.土地增益概念的提出

土地增益实际上就是土地发展增益，在法律上表现为土地发展权，土地增值有自然增值和外力增值两种途径。自然增值一般来说并不是“村改居”所涉及区域的主要增值方式，村改居通常是以城中村或者城郊村为对象进行的，在这些村落多是社会投资造成了土地增益的结果，“土地的外力增值基本上是国家、政府、公私单位、长期投资积累的成果，是社会大众共同努力的结果，而与土地权利人的努力关系甚微。”[7]

2.我国现有法律对土地征收补偿的规定

我国现有的法律体系对征收土地的补偿做出了完整的规定：在宪法层面上，宪法第十条第三款规定“”；在法律层面上，《土地管理法》第四十七条做了详细的规定：征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。征收城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。

3.法律运行过程中的困境

实践中，根据这种补偿标准，被征地农民往往会认为补偿标准过低，从长远来看，其土地权益并不能因为一次补偿就充分实现；也有一些农民基于对政府法律政策的易变性考量，倾向于将土地套现以换取暂时的货币利益；更有一部分农民基于获利心理对政府漫天要价，通过与政府谈判的方式，攫取远超市场价值的经济利益，这不仅是对政府自由裁量权的挑战，更是对整个土地征收的法律体系的突破。

当下的“村改居”过程中的土地性质争议问题与“村改居”过程中的所有问题，几乎都是围绕土地增益的分配问题以及土地改造后的使用权问题展开的，实际上，土地改造后的使用问题也是土地增益的持续享有问题。通俗而言，“村改居”区域往往是因为区位的优势而享受了“天上掉馅饼”的待遇，土地使用密度的增加是由于外力的作用而被动形成的，由被改造区域农民完全享有这部分增益在成因层面上来说是失当的。在我国城市居民的拆迁改造中，居民获得的只是合理补偿，通常并不会获得远超被改造财产价值的补偿，而在“村改居”的过程中，村民的房屋本身往往会得到相应的补偿，但是由于各个村之间的土地利用程度不同，会造成居住房屋以外的土地附着物价值差异较大，这些财产当然应当得到补偿，然而就低密度利用的土地而言，土地本身的补偿价值不应与国有土地使用权出让价格相当。从“村改居”补偿的目的来说，首先要解决的是村民城镇化之后的居住问题，而后解决的是其在丧失土地农业用途后的就业问题，解决这一问题需要细化的技术性操作，以保障失地农民的可持续发展。

四、“村改居”后的基层组织问题（一）村委会的自治条件长期存在

“村改居”的直接法律效果就是村民户籍改为城镇居民户籍，撤销了行政村的建制，将基层群众自治组织由村民委员会变为城市居民委员会。然而在这种行政主导的城镇化进程中，原来的村民是否能一跃就变为城市居民是值得商榷的。由于新居民的社会关系、居住范围、自治文化等方面并没有因为“水泥化”而发生实质的转变，自治主体也还是原来的村民自治主体，因而实行“城市中的新居民自治”比直接实行居民自治有着更为良好的社会基础和实施可能。

（二）“村改居”后出现的具体问题 1.集体资产仍由居委会经营管理

在对城中村“村改居”资料的收集与研究中，笔者发现一部分村都是将原有的村资产[8]整合组建了集团公司，将公司的股份分给了村民，例如烟台市芝罘区的只楚村和珠玑村；还有一部分“村改居”后的居委会并没有将居企进行股份制改造，而是直接对居企进行经营管理。例如，绍兴柯山村以原村级集体资产折股量化成立的股份经济合作社。可见，新的城市社区存在着新居民自治与社区企业经营高度重合的情况，社区企业虽然具有公司化的表征，但是其经营管理都是由居委会直接进行的，并没有严格按照公司法的规定进行，即使在其公司化法律化程度不断提升，经营管理人员也都是原来的村民，新的社区并没有充足的开放性，还保持着村委会时代的观念和表现。

2.仍以村委会作为自治组织

许多城中村进行“村改居”后，其自治组织并没有由村委会变更为居委会，仍以村委会作为自治组织；即使有的村委会在形式上完成了由村到居的转变，其实际运行仍然是村委会的方式。由于“村改居”的许多后续问题需要处理，一些居委会仍然使用原村委会的图章，而在处理完这些问题时，居委会往往也不愿意进行规范化的居委会改革，固守着原有的组织形式和组织基础。

3.费用支出无政府财政保障

传统的城市社区居委会的费用支出是纳入基层政府的财政预算的，办公用地也是由政府统一安排的，这就保证了居委会有足够的经费保障来为社区居民提供服务，履行自治职责。然而在“村改居”后的居委会中，其费用支出需要自理，并不纳入基层政府的财政预算，因而这些居委会通常要一面完成基层自治的职责，一面筹集经费。这种效能与职责的不统一，就容易造成基层自治的治理真空，许多自治事项难以实现。

4.选举制度的法律适用困境

我国《村民委员会组织法》第十三条规定了享有选举权和被选举权的村民的三个条件：（一）户籍在本村并且在本村居住的村民；（二）户籍在本村，不在本村居住，本人表示参加选举的村民；（三）户籍不在本村，在本村居住一年以上，本人申请参加选举，并且经村民会议或者村民代表会议同意参加选举的公民。实践中，由于传统农村结构所具有的封闭性和新社区的内部利益分配关系，因而依据《村民委员会组织法》很难让没有“村籍”的外来居民参加选举。而我国《城市居民委员会组织法》第八条有对居民选举权和被选举权的规定：年满十八周岁的本居住地区居民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是，依照法律被剥夺政治权利的人除外。这就造成了一种选举时的法律选择困境：根据两部组织法，“村改居”的居民社区应当适用《城市居民委员会组织法》，一旦适用该法，那么“村改居”后加入社区的居民也拥有选举权和被选举权，这会突破传统农村的社会结构和自治传统，就会造成原来村民的激烈抵制；如果适用《村民委员会组织法》，那么在形式上是违法的，在实践中也会造成新居民的反对，因为这剥夺了他们的选举权和被选举权。

（三）“村改居”后新问题的解决 1.完善“村改居”的过渡法律

村改居是一个复杂的社会问题，特别是其中的各种利益交织，因而任何的“一步到位”措施都是不可能实现的。从法律层面上来说，目前现行的《城市居民委员会组织法》和《村民委员会组织法》都不适合“村改居”社区的管理，村改居后是按照居民自治的规则管理，还是按照村民自治的规则管理，目前法律还没有专门的规定。对“村改居”社区的管理模式，尤其是政府和社区管理委会的管理职能、社区建设和管理、相关经费的筹集使用等，都需要研究制定有关政策法规，以有效促进村改居社区管理模式的转变。

在这一过程中，笔者认为短期内应当在新城市城区中继续以村委会作为自治组织，在处理完“村改居”的后续问题之后，根据社区的居民情况逐步将居委会作为社区的自治组织，并在城乡一体化的过程中，最终完成社区化改造。这一过渡过程，必须以法律的形式作出规定，以规范“村改居”的转型。

2.具体问题具体分析，按实制策，不搞千篇一律

对于前文提到的“村改居”中的问题，要从本村的实际出发，寻求问题的解决之道。现借鉴绍兴柯山村、烟台只楚村等“村改居”的改革经验，提出以下建议：

首先，对于原有的村企或在“村改居”后成立的居企，要建立现代企业制度，将居委会从居企的经营中分离出来，对于没有进行股份制改革的居企，应当进行股份制改造，并依据公司法建立完善的公司制度，重大事项由股东大会表决，设立董事会和监事会，对公司进行规范化管理。

其次，要将“村改居”的居民委员会的费用支出列入基层地方政府的财政预算，让其可以由足够的经费进行居民自治，防止公共事务的自治真空。

最后，在选举的过程中，要依据“村改居”的过渡状况，根据过渡法律的规定适用选举程序，最终实现村民选举向居民选举的过渡。

参考文献

[1]朱敏青：《佛山市“村改居”政策的问题与反思》，《南方农村》，2006年第1期，31-34。

[2]崔艺红：《城中村改造中集体土地国有化的法律途径及其补偿问题的思考》，《中国物价》, 2007年第8期，36-39。

[3]陈柏峰：《土地发展权的理论基础与制度前景》，《法学研究》，2012年第4期，99-114。

[4]高灵芝、胡旭昌：《城市边缘地带“村改居”后的“村民自治”研究—基于济南市的调查》，《重庆社会科学》，2005年第9期，108-112。

[5]王圣诵：《“城中村”土地开发、“村改居”和社区民主治理中的农民权益保护研究》，《法学论坛》，2010年第6期，98-103。