企业新三板挂牌中律师业务探析

    【内容提要】在企业新三板挂牌中，律师业务主要体现在公司股份制改造及挂牌申报材料的法律意见书上。作为非诉讼业务的一种，律师从事企业新三板挂牌业务，关键是在尽职调查核查公司全部已有事实的基础上，尽最大努力穷尽各方面考虑，确保公司改制及挂牌申请符合法律及规范性文件的规定。

    【关键词】新三板  律师业务  尽职调查  合法性

    一、新三板概念

    新三板，即全国中小企业股份转让系统¹，是指经国务院批准，依据证券法设立的全国性证券交易场所，主要为创新型、创业型、成长型中小微企业发展服务。境内符合条件的股份公司均可通过主办券商申请在全国股份转让系统挂牌，公开转让股份，进行股权融资、债权融资、资产重组等。

    新三板，相对于三版市场而言，主要是解决中小微企业融资问题而设立，从最早的中关村科技园区非上市股份有限公司股份报价转让试点，发展到全国56个国家级高新技术园区加1个苏州工业园区，直至国务院发布《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》（国发〔2013〕49号）扩大至全国。

    截止到2015年7月10日，在新三板挂牌的企业达到2695家，涵盖了证监会所有的18个行业大类和82个细分行业²。

    鉴于企业新三板挂牌对解决企业融资、促进经济转型升级的重要作用，全国各地对中小企业在新三板挂牌，均持支持态度，其中，绍兴市政府通过《关于进一步促进经济转型升级若干政策的配套细则》（绍市发改综〔2014〕15号）明确：对在全国中小企业股份转让系统（“新三板”）挂牌的企业和在省股权交易中心（“浙四板”）挂牌的企业分别给予一次性补助30万元和20万元；同时，市区企业在其改制上市（或场外市场挂牌）过程中，因会计调整增加利润从而增加的税收，市本级地方留成部分给予全额资助；成功实现国内外上市且总部在市区的，一次性给予融资额2‰的奖励。上市公司实现股权再融资的，在扣除控股股东及其行动一致人认购金额后，按净融资额的2‰给予奖励，最高不超过200万元。

    二、新三板挂牌条件及流程

    1、新三板挂牌条件

    根据2013年2月8日起施行的《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》规定，股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业，应当符合下列条件：

    （一）依法设立且存续满两年。有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，存续时间可以从有限责任公司成立之日起计算；

    （二）业务明确，具有持续经营能力；

    （三）公司治理机制健全，合法规范经营；

    （四）股权明晰，股票发行和转让行为合法合规；

    （五）主办券商推荐并持续督导；

    （六）全国股份转让系统公司要求的其他条件。

    2、新三板挂牌流程

    企业新三板挂牌的流程包括5个阶段27个环节³。5个阶段是项目立项阶段、股份制改造阶段、材料制作阶段、报备监管阶段及挂牌阶段。27个环节包括挂牌意向、选择券商、律师、会计师等中介机构、券商立项尽职调查、券商立项、签署协议、组建中介机构项目组、召开首次中介机构协调会、中介机构改制尽职调查、制定改制方案、改制审计评估、创立大会、股份公司成立、中介机构制作申报材料、会计师出具两年一期审计报告、律师出具法律意见书、中介机构完成申报材料制作、中介机构完成内核、向股转系统申报、股转系统审查、反馈及补充意见、审查通过、证券公司开户、签署登记服务协议、中登公司股份登记、公司信息披露，最后公司挂牌。

    三、新三板挂牌中律师业务

    必须看到，在企业新三板挂牌过程中，券商起到主导作用。律师，作为中介机构之一，主要作用在于配合主办券商，使得企业完成股份制改造，符合新三板挂牌条件，并成功挂牌。在企业新三板挂牌过程中，律师的业务主要集中在三个方面：第一，尽职调查；第二，股份制改造；第三，完成申报材料中关于企业申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌的法律意见书的撰写工作。

    1、律师法律尽职调查工作。

    对于法律尽职调查，我国法律并没有对其概念进行明确规定。但《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十二条 “律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务，应当按照依法制定的业务规则，勤勉尽责，审慎履行核查和验证义务。律师进行核查和验证，可以采用面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法。”的规定，实际上就是为律师进行尽职调查进行了界定。

    律师进行法律尽职调查，具有重大的意义，它不仅是律师所有工作的基础，关系着股改方案、公司治理法律文书、法律意见书的真实性与完整性，也是律师有效控制法律风险的手段。

    律师开展法律尽职调查，应首先签署相关专项服务协议及保密协议。法律尽职调查工作，主要从以下几个方面着手：公司设立（股权）及沿革、公司治理情况、公司土地及房产、知识产权及其他无形资产、主要债权债务、重大合同、关联交易、同业竞争、违约诉讼司法及行政程序、税务、环保、员工与人事、行政处罚等情况。对此，律师应制定尽职调查清单，确保调查的完整，不存在重大遗漏。

    律师开展尽职调查可向拟挂牌公司、工商、税务、环保、不动产登记机关以及其他政府部门，也可向相关中介机构、公司股东、员工、债权人、债务人等相关人员了解。同时，律师应保存尽职调查工作底稿，以备自身查阅，以及证监部门的调查。

    2、律师在股份制改造中的工作。

    股份制改造，属于企业挂牌新三板的核心环节，关系着能否在新三板成功挂牌。改制的完成，涉及到公司主体资格、合法性、公司独立性、公司治理结构、公司财务制度、企业业务发展等众多方面，需要券商、律师及会计师、挂牌公司等各方面的共同努力。

    律师在拟挂牌公司股份制改造中，主要有以下几方面文件需要起草：

    （1）在与券商、拟挂牌公司等方面确定改制方案的前提下，起草、制作发起人协议、股东会决议、董事会决议、公司章程等；

    （2）完善公司治理结构，起草相关文件，包括股东会议事规则、董事会议事规则、监事会议事规则、总经理工作制度、董事会秘书工作规则等；

    （3）完善公司财务制度，起草相关文件，包括财务管理制度、对外投资制度、对外担保制度、关联交易规范制度等。

    3、律师出具法律意见书工作。

    法律意见书，属于企业新三板挂牌及公开转让中必备的申报文件，是委托人、投资者和中国证监会及其派出机构确认相关事项是否合法的重要依据。

    一般情况下，法律意见书结构分为四部分，即律师声明、引言（或注释）、正文及署名。参照《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》规定及公司IPO要求，法律意见书正文一般应包括如下内容：

    一、本次股票申请挂牌的批准和授权；二、本次申请挂牌的主体资格；三、公司本次申请挂牌的实质条件；四、股份公司的设立；五、股份公司的独立性；六、股份公司的发起人、股东和实际控制人；七、股份公司的股本及其演变；八、股份公司的业务；九、关联交易及同业竞争；十、股份公司及其子公司的主要财产；十一、股份公司的重大债权债务；十二、股份公司的重大资产变化及收购兼并；十三、股份公司章程的制定与修改；十四、股份公司股东大会、董事会、监事会议事规则及规范运作；十五、股份公司管理层及核心技术人员；十六、股份公司的税务及财政补贴；十七、股份公司的环境保护和产品质量、技术等标准；十八、股份公司职工及劳动用工；十九、诉讼、仲裁或行政处罚；二十、本次申请挂牌的总体结论性意见。

    四、律师从事新三板挂牌法律业务的风险及对策

    1、法律风险

    新三板挂牌中律师业务的法律风险，就在于制作的方案，包括股份制改造方案、公司治理文件，以及法律意见书等不符合事实与法律规定。如果符合了事实基础与法律规定，也就不存在法律风险。如果不符合，不仅挂牌企业存在不能顺利挂牌的风险，律师也会存在相应的风险，包括面临通报批评、公开谴责、警告、没收收入、罚款等在内的行政、民事甚至刑事责任。

    2、对策建议

    那么，律师如何预防与控制法律风险呢？笔者建议如下：

    首先，必须明确，企业新三板挂牌必须符合的法律及规范性文件有哪些，以及其具体内容要求。

    目前，新三板挂牌需要遵循的法律及规范性文件主要如下：《公司法》、《证券法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》、《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》、《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》、《全国中小企业股份转让系统有限责任公司管理暂行办法》、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》等；

    需要指出的是，对于不同行业的企业，其经营业务也不相同，其所在行业可能存在特别的法律及规范性文件的规定，那么，毫无疑问，挂牌企业也需要遵守这些特别规定，律师在这方面应予以重视。

    其次，要控制法律风险，就要使得新三板挂牌过程及相关方案、公司治理文件，以及法律意见书均应符合上述法律及规范性文件的要求，特别是《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》及《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》的要求。

    3、法律意见书中特别注意事项

    法律意见书是律师工作的概括性总结，也是律师最重要的工作成果，同时，法律意见书属于挂牌申报必备材料，因此，律师需要给予法律意见书特别重视。针对法律意见书起草，笔者认为，律师从事企业新三板挂牌法律业务应特别注意以下几个方面：

    （1）挂牌的实质条件

    股票挂牌的实质条件，就是指企业要在新三板挂牌必须符合《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》规定的条件。

    笔者认为，这里面的六大条件，第一条“依法设立且存续满两年”中需要特别注意的是股东出资中无形资产出资问题，包括该无形资产的权属、是否职务发明，是否与主营业务相关，是否已经过户至公司以及如果存在国有资产出资是否履行决策批准及评估手续，如果系职务行为则视为公司资产，则属于出资不实，需现金补缴，如果与业务无关也涉嫌出资不实；第二条“业务明确，具有持续经营能力”中，只要详细看历次营业范围以及相关财务及审计报告，应该问题不大；第三条“公司治理机制健全，合法规范经营”中，关键是在股份制改造中，一定要建立健全“三会一层”的公司治理结构，并且完善各种议事规则运行正常，如果可能最好引进外部董事及管理层。同时，“合法经营”中公司及其控股股东、实际控制人、董监高应该不具有重大违法违规行为，如果存在罚款以上的处罚，应该由行政处罚部门出具不构成重大违法违规的说明；如果存在股东侵占公司资产应予以归还；第四条“股权明晰，股票发行和转让行为合法合规”中，需要考虑是否存在股权纠纷，是否存在代持股，以及时是否存在政府机关、公务人员等持股，以及相关股权转让程序是否合法，需要履行批准手续的是否报批等。至于股票发行及转让合法合规一般问题不大；第五条“主办券商推荐并持续督导”，这个问题不大。

    （2）公司独立性问题

    拟挂牌公司的独立性，是指公司独立于控股股东、实际控制人及关联企业，做到人员、资产、财务分开，机构、业务独立，各自独立核算、独立承担责任和风险⁴。同时，公司对外依赖性，不得影响到公司持续经营能力。

    公司独立性关系到挂牌公司的利益，也直接影响到中小投资者利益。因此，尽管全国中小企业股份转让系统没有对公司独立性予以明确规定，律师还是应该参照《上市公司治理准则》予以评价。

    律师在出具关于公司独立性的法律意见时，应侧重于从公司的资产包括有形、无形资产、不动产、生产线、产品的独立、业务体系的完成独立、财务的独立，人员不存在兼职，已由股东会或董事会任免决定不受到大股东或实际控制人的干预等方面出具意见。

    （3）关联交易

    根据《全国中小企业股份转让系统挂牌公司信息披露细则（试行）》第三十一条、第三十二条规定，挂牌公司的关联交易，是指挂牌公司与关联方之间发生的转移资源或者义务的事项。挂牌公司的关联方及关联关系包括《企业会计准则第36号-关联方披露》规定的情形，以及挂牌公司、主办券商或全国股份转让系统公司根据实质重于形式原则认定的情形。

    关联交易在符合一定条件的情形是允许存在的，监管部门对于公司关联交易的基本态度是减少和规范。公司存在的关联交易必须符合以下条件：（1）实体上应符合市场化的定价和运作要求，做到交易价格和条件公允；（2）在程序上必须严格遵循公司章程和相应制度的规定；（3）在数量和质量上不能影响到公司的独立性；（4）必须对关联交易进行信息披露⁵。

    律师在就挂牌公司关联关系出具法律意见时，应首先核查确认持有挂牌公司5%以上股份的股东、董监高、参股或控股公司及其他关联方的关联关系，披露是否存在关联交易（包括商业交易、关联担保、资金拆借等），如果存在，是否价格公允，是否对挂牌公司造成损害；更进一步，公司是否建立关联交易决策审批制度，以及是否承诺规范和减少关联交易，最后再出具肯定性的评论意见。

    （4）同业竞争

    同业竞争，一般是指挂牌公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事与挂牌公司相同、相似的业务，从而使双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。

    新三板目前并未对同业竞争进行规定，但考虑到如果控股股东、实际控制人可以将业务与商业机会在挂牌公司及其参股或公司或管理的其他企业任意转移，必将损害挂牌公司与中小股东利益，因此，同业竞争项目属于法律意见书必须评价的内容。目前，同业竞争的认定主要从经营范围、销售区域、对象，产品区别等进行识别。

    律师在参与挂牌公司改制时，应该首先建议挂牌公司股东消除同业竞争的可能，包括通过股权转让、业务收购、停业注销、分割市场等手段达到不存在同业竞争情形。

    在就挂牌公司同业竞争出具法律意见时，应该首先披露对这些消除同业竞争的措施及整改情况，其次，公司控股股东及董监高应出具相应的避免与挂牌公司出现同业竞争的承诺书。最后，再对挂牌公司同业竞争总体情况进行评价。

    最后，笔者想要指出的是，企业新三板挂牌中的律师业务，作为非诉讼业务的一种，具有时间紧、任务重、复杂琐碎的特点，需要律师特别认真细致，需要团队分工合作，在全面尽职调查的基础上，收集尽可能相关的法律法规，善于发现问题，规范工作程序，方能做好这一业务。

    ¹参见《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》。

    ²信息来自：全国中下企业股份转让系统http://www.neeq.cc/index，访问日期：2015年7月12日

    ³高慧：《新三板挂牌实务操作指南》，法律出版社，P34。

    ⁴参见《上市公司治理准则》第二十二条。

    ⁵蒋莹磊：新三板业务中关联交易与同业竞争的法律问题探讨，《财经界（学术版）》，2014年第21期。