谈民事诉讼中的非法证据排除规则的构建

    【内容提要】随着我国诉讼制度的不断发展，人们越来越重视证据的重要性，随之而来的问题也越来越多，比如证据的合法性，如果不合法的证据被采纳，以此作为判决的依据，那必定侵害了当事人的合法权益。所以在诉讼过程中必须重视证据的合法性，将非法证据予以排除，从而有效的保障当事人的合法权益与我国司法的威严。从我国首次在民事诉讼制度中确立非法证据排除规则至今已经10年时间，但该规则只是一个形式，未能真正的发挥其功效。2012年修改的《民事诉讼法》也没有具体细化该规定，这可以说是这次修改的一个败笔。本文着力从非法证据排除规则的理论渊源和在我国民事诉讼中的发展历史，我国民事诉讼中非法证据排除的必要性，几种特殊取证行为的合法性分析，我国民事诉讼中非法证据排除规则不足之处和构建的设想。

    【关键词】民事诉讼  非法证据   排除规则

前  言

    非法证据排除规则源于美国，其设立是以禁止和纠正警察的不良、违法行为为目的的，并以其来保障美国宪法第四修正案的正确实施。1914年，美国联邦最高法院便依据宪法第四修正案在维克斯诉合众国一案的判决中提出了非法证据排除规则。宪法第四修正案规定：“人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯；除非是由于某种正当理由，并且要有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣押的人或物，否则均不得签发搜查证。”在审理的过程当，美国最高联邦法院控诉方所提供的证据是以非法方式搜查和扣押取得的，该行为违反了宪法第四修正案，故不得在刑事诉讼中作为证据使用。[1]该案件判决后，美国正式确立了非法证据排除规则。在此以后，非法证据排除规则理论被世界各国所借鉴并不断地发展和深化，适用领域也越来越广泛，不仅适用于联邦系统法院，也适用于美国各类法院，不仅适用于刑事案件，而且适用于民事案件和行政案件，并最终确立于集三大诉讼证据规则为一体的《联邦证据规则》第403条。

    非法证据排除规则在我国的刑事领域确立的时间相对较早，但在民事诉讼领域一直到20世纪90年中期才提出该规则。1995年最高人民法院在答复河北省高级人民法院的请示时做出的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》，该《批复》中规定“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料不能作为证据使用。”这是我国首次在民事诉讼中提出非法证据排除规则，但正式首次确立是在2002年4月开始实施的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。” 

    非法证据是指不符合法定来源和形式的或违反诉讼程序取得的证据资料。[2]这一定义是相对于合法证据而言的。但需注意的是，不合法的证据并不等于非法证据，因为在非法与合法之间，存在相当一块灰色领域，有学者称之为“瑕疵证据”。由此，合法证据与非法证据并非完全相对应的范畴，非法证据并不等同于不合法证据，反之亦然。非法证据的证据能力问题是非法证据排除规则的首要问题，也是历来为各国诉讼理论和实践所重视的问题。民事诉讼作为解决纠纷的一种重要机制，其终极目标就是要查明案件事实真相，保护当事人实体权利的实现，这是其实体正义的一面。但另一方面民事诉讼作为一种诉讼程序，同时也强调当事人的行为必须符合法律的规定，符合正当程序的要求，这也是民事诉讼的应有之义。然而排除非法证据却导致能够证明案件的事实材料的减少，从而增加事实认定的难度，并且很可能使得法官作出的判决不能或仅在一定程度上反映了客观真实。这种实体公正与程序公正间的冲突，使得我们必须重新衡量非法证据排除规则的价值理念。

    二、我国民事诉讼中非法证据排除规则不足之处

    由于我国在民事诉讼领域中非法证据排除规则起步比较晚，所以相对有着很多不足之处，需要去不断地实践和完善。《民事证据若干规定》第六十八条规定，“以侵犯他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”该条规定首次比较准确地界定了非法证据的概念和明确非法证据不具有证明能力，但由于它所确立的民事非法证据认定标准过于理论化，这也限制了其发挥本应有的作用。该规则的不足之处主要有以下几点：

    （一）过于理论化，难以在实践中运用。

    一部新的法律，在颁布前要不断地修改，在颁布实施后要经过解释，包括司法解释、立法解释等。从我国现有的法律条文来看，每条都是简明扼要的，所以我们很难从条文中真正的了解该法条的意思。

    《民事证据若干规定》第六十八条规定就是过于理论化、各标准界定界线不明确，司法人员很难真正了解该条文的真正意思，所以在实践中该条文可以说是形同虚设。界定界线主要是以下两点：(1)合法权益，从原则性的角度来看似乎并没有什么不当之处，但侵害他人合法权益是很难认定的。因为这是个很宽泛的概念，他是指符合法律规定的权利和利益。在我国，公民的合法利益包括宪法和法律所规定的政治权利、民主权利、人身权利、经济权利、教育权利等。权益有大小之分，也有造成的后果严重与否之分：不仅包括法律明文规定的权利，还包括道德观念上值得保护的利益；是只限于法律已做出明确规定的，还是也包括法院通过司法解释新形成的。是否一切侵犯他人合法权益的证据都应该排除呢？例如甲侵犯了乙的合法权益取得了对自己有利的证据，按照六十八条的理解可以是该证据是非法证据应当排除，但是甲如果侵犯乙的利益是微不足道的，可对于甲来说有了该证据可以减少自己很多的损失，那该证据是否应该排除呢？如果乙事后同意甲取证的行为呢？个人认为不应该完全排除。《若干规定》第六十八条在没有明确合法权益范围情况下，单单地以侵犯他人合法权益作为民事非法证据的认定标准，其必然结果是非法证据认定标准的模糊与不确定。这样含的认定标准，在司法实践中具有很大的弊端，主要原因是其操作性很差，是法官在认定案件的相关证据材料时，很难区分合法证据与非法证据，也很难起指引当事人合理的搜集证据。（2）法律的禁止性规定。违反法律禁止性规定也存在同样的问题，禁止性规定到底是法律条文的规定还是法律原则的规定呢？是以违反法律禁止性规定的方法收集的证据一律无效呢，还是允许有例外存在？法律或规则的基本功能之一即在于指引和规范，不具备或实质上不具备这一功能的法律或规则，就失去了其存在的基本价值。可预测性是现代法治国家的法律必须具备的基本要求之一。没有可预测性的法律法规，是普通老百姓难以适从。这样的法律规范，很难发挥他的规范作用，同时对违法者的处罚，往往也很大程度的带来非正义成分。这是从《若干规定》第六十八条及其他相关法律规定中无法解读出的迷团。非法证据的认定标准不明确，主要是其不具有可预测性和有多种解释的可能性，并对民事诉讼中非法证据的认定充满了太多的不确定性与偶然性因素。

    （二）非法证据范围宽泛，缺乏操作性

    明确性、可预测性和合理性是一部好的法律所必须具备的，三者缺一不可，但是其中又以合理性最为重要，没有合理性的法律，即使具有明确而可预测性的，其在实际社会生活中也无法发挥其所预期的规范社会规范作用。非法证据排除规则是一种特殊的规则，深刻地反映了法律制度中价值、目标与利益的冲突，要想将非法证据排除规则建立在各种冲突的最佳平衡点上，就必须将非法证据限定在合理的范围之内。[3]

    非法证据范围与严厉的程度两者有着密切的联系。从不同国家的非法证据排除规则来看，刑事诉讼领域比民事诉讼法领域中更加严厉。例如美国在对待非法证据排除规则一直采用较为严格的态度，但是在民事诉讼中对于通过违法方式收集的证据，在实际判案过程中也是不予排除的。以我国现行的民事诉讼非法证据认定标准看，由于未能对合法权益做出明确界定，以侵犯他人合法权益作为认定民事证据非法性的标准，其条件是严厉而苛刻的。如果司法实践中严格执行该条规定，消除1995年司法解释所带来的取证困难的基本目的很难达到。^[4]在民事诉讼领域中，宽泛的非法证据范围，会使很多能证明的案件事实的小瑕疵证据排除，从而损害了当事人的合法权益。如果这种现象长时间不改变这种现象，回事非法证据排除规则的合理性受到质疑。

    三、几种特殊取证行为非法证据排除分析，如何认定及是否应答排除

    在民事诉讼中，当事人为收集能够证明案件事实的证据材料，不惜采取各种手段来获取，有的行为看似合理但不合法，看似合法但不合理。如果依从非法证据排除来看都是不合法的，但很多类似的行为却一直存在。

    （一）偷拍偷录行为 

    现在诉讼过程中，以视听资料为形式的证据越来越多，并且其证明力也是相对较大的。但是问题随之的问题也会凸显出来，例如当事人向法院提交的录音视频资料，同时该证据很有可能是偷拍偷录而取得的，那这种证据是否应该排除呢？偷拍偷录是指未经利害关系人的同意而私自拍录，具体包括两种情形：一是没有取得受害人同意但同时也没有侵害当事人的合法权益的偷拍偷录行为，比如一方要造围墙而另一方不停的干扰、并且双方斗殴的过程被拍录。二是没有取得利害关系人同意并且又侵害了当事人的合法权益的偷拍偷录行为，这是真正意义上的偷拍偷录。最高法院1995年关于私自录音的《批复》，问题就出在没有区别偷拍偷录和私拍私录这两种情形，而将它们一概而论，均予排除。偷拍偷录是和私拍私录的区别在于是否侵犯他人的合法权益。偷拍偷录其实质上是一种侵权行为，所以以该方法得到的证据应予以排除。《若干规定》第六十八条出台后有人认为偷录的谈话资料可以作为证据使用了，其实偷录他人谈话尤其是未经允许进入他人私人空间偷拍偷录是对他人隐私权的侵犯，这有何理由不被认定为是“侵害他人合法权”的行为呢？所以以偷拍偷录形成的证据，是侵犯他人合法权益的，应予以排除。 

    （二）私人侦探行为 

    私人侦探也即私家侦探的另一种叫法。私人侦探起源于欧美，1992年中国大陆出现了第一家私人侦探性质调查机构，2003年开始国家允许注册私家侦探商标。近年私人侦探调查服务的市场需求越来越大。国内现有各种私人侦探机构约3700家，从业人员2万多人。私人侦探机构主要从事：寻人服务、财产调查取证、全国信息调查、网络诈骗调查、婚姻调查、子女行为监护、债务追讨、行踪调查、也有涉及信用调查、知识产权调查，以及打假维权、经济情报调查等。但是在1993年公安部发布规定：严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所，安全事务调查所与私人侦探所性质的民间机构。该规定认为私人侦探不能行使本应当由国家侦查机关依法行使的侦查权，其营业范围也是没有法律依据，因此认定私人侦探是非法的。既然私人侦探本身不合法，那么通过私人侦探调查所获得的证据自然会因为主体不合法而被列入予以排除的非法证据。由于司法机关的能力所限，不能完全地改正违法行为，特别是随着经济的快速发展的今天，传统伦理道德受到前所未有的挑战，“第三者”“包二奶”现象普遍存在，当事人因缺乏经验、技能等因素无力进行调查取证，就只有委托私人侦探进行调查，以便收集强有力的证据来维护自己的合法权益。这说明私人侦探是一种市场和社会需求。而且私人侦探采取的秘密跟踪等手段获取的资料，一般只交给委托人，而不会在社会上扩散，也不会用于非法目的，故私人侦探的存在并不一定与法律相冲突，不会对公民的权利和自由构成威胁。如果私人侦探在调查过程中，侵犯了公民的安全、人身自由、隐私等权利，可以追究其法律责任。同时私人侦探以商业方式介入社会法治秩序，可以成为政府管理社会职能的补充。因此，立法应将私人侦探的行为合法化，其所获取的证据也应视为合法证据。 

    四、我国民事诉讼中确立非法证据排除规则的重要性

    以现有的形势来看，非法证据排除规则出现最多的还是在于刑事诉讼领域，民事诉讼领域出现的很少，这并不代表着该规则在民事诉讼中不重要。非法证据排除规则在民事领域中有着其特有的作用。

    （一）促进程序公正。

    程序公正是指在进行诉讼活动中，司法工作人员及诉讼参与人普遍比较重视的是实体法上的公正，而对于程序法上的不公正现象则比较宽容。实际上，无论是实体公正，还是程序公正，其根本目的都是一致的，均是为了实现实质上的正义。程序法是实体法的保障，程序公正是实体公正的前提。非法证据排除规则的消极否定的形式体现出来证据的合法性，从根本上说，非法证据排除规则是关于证据合法性的一项程序规则。尽管这一规则减少了法官对事实进行认定的事实材料，可能导致实体不公正，而使该规则的代价不菲。但如果抛开个案思维的局限性，非法证据排除规则恰恰体现了民事诉讼的价值理念，即保障公民人权和维护程序公正。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的制定者认为，如果对以侵犯他人合法权益和违反法律禁止性规定的方法取得的证据仍予采用，虽然可以为某个案实质真实提供便利，但却是以牺牲程序的正当性和损害国家利益、社会利益和个人权利为代价的。[5]

    （二）加强人权保障。

    2004年我国将保障人权纳入了《宪法》规章，在此以后每部法律都是以保障人权做为基本原则之一。民讼中对人权的保障最主要体现在隐私权的保护。对于设立禁止违法取得证据规则的人权保护价值，美国大法官鲍威尔明确指出：“虽然不涉及政府对人身、住宅、信函和财产的独立侵害，却涉及在大陪审团询问中常见的对个人隐私权的剥夺。”当今社会个人的权利至高无上，公民的个人权利是法治社会的基础，法律严格保护个人的合法权益不受侵犯，同时也不允许以任何侵犯他人合法权利的方式收集证据，对此种权利的侵犯应当禁止。法院将以非法手段收集的排除是为了保障权利人的合法权益不受侵犯。综观世界各国对这一规则的共同认识，我们可以看出其设立的理由和目的都是对保障公民的合法权益。正如一位德国学者所说，由谁取得的证据并不重要，而重要的是它成为对公民基本权利侵害的另一途径。[6]因此，在民事诉讼中，只要存在通过非法收集证据侵犯公民基本权利的行为，非法证据排除规则就有其存在的价值。 

    诚然，发现客观真实是诉讼的最终目标，但绝不是唯一目标，诉讼有其独立的程序价值，即保障程序当事人的基本权利和公平正义。如果为了个案中的实体公正而不惜损害整个程序规则，那将是十分不明智的。虽然个案中，民事纠纷以恢复案件当时的事实真相的方式得以解决是符合正义要求的，但是以一方当事人非法收集的证据作为纠纷裁决的基础，对另一方当事人而言是不公正的，以不公正的方法去实现公正是不明智的。事实上，诉讼程序领域内的诸多程序规则都不得不在相互冲突的价值间进行权衡，非法证据排除规则也不例外。而至关重要的是如何寻求一种标准来对相互冲突的价值进行取舍，从而达到实体公正与程序公正的有机统一。

    五、我国民事诉讼中非法证据建设的构想

    2012年民事诉讼法修改后，并没有明确和细化非法证据排除规则，非法证据排除规则仍然适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》。但是，单单的以成文的的形式将非法证据排除规则予以规定并不现实，因为随着社会的发展会有新的判例出现。但是，这不等于在中国无法构建非法证据排除规则，相反，对其具体构建的任务更是刻不容缓。

    （一）将利益权衡原则作为构建非法证据排除规则的基本原则 

    虽然说非法证据排除规则说是以成为形式规定的，但必须是以法官的自由裁量为权限的。也就是说，侵犯他人权益和违反法律规定都是法官自己裁量的，法官自由裁量权的行使，需要我们给予正确的引导和规范。所以在非法证据排除规则的构建需以利益权衡原则。 

    比如甲偷偷地进入乙的家里安装了摄像头，取得了与案件有关的证据，即使该证据对案件的有很大的帮助，甲因此可以赢得该官司，但是甲始终是侵犯了乙的合法权益为代价的。从权衡利益大小来讲，对案件的帮助和侵犯他人的合法权益比较，明显是合法权益的地位相当较高，所以此种“偷录偷拍”的证据便应予以排除。但是换个角度再来分析下，同样是“偷录偷拍”的证据，但是该偷拍偷录是在公共场合，比如：银行的监控设备，这是在未经他人同意、同时银行也没有告知的前提下进行的，其所形成的视听资料能否作为证据使用也要衡量利益的大小关系。银行的监控设备是为了保护公共利益而设置的，相对于其他个人在公共场合的隐私权和肖像权而言，公共利益是重大的。因此，此种资料所形成的证据应当予以采纳。总上而言，非法证据排除规则必须权衡利益原则 ，其次再考非法行为的主观恶性、行为的手段、方式、性质以及行为所造成损害的大小。再以“偷录偷拍”为例，在他人住宅私自设置窃听和摄像系统所得到的证据比一般的偷录偷拍的危害性要大。对于其他的以非法手段获得的证据而言，利用并以此为威胁、散布的行为远比仅将其作为证据使用的危害性要大。 

    （二）科学规范民事诉讼非法证据排除规则的排除范围 

    从我国现有的非法证据排除规则来看，其缺点就是排除范围不明确，想要建立合理、完善的非法证据排除规则的首先就是要明确排除证据的范围。在排除范围的问题上，应当明确排除的范围，同时规定一些例外的情况。 

    第一，违法犯罪行为所收集的证据，不具有证据能力，应当予以排除。具体包括以下二种情况：一，以抢劫、抢夺以及侵犯他人住宅等暴力行为所获得的证据应当予以排除；二，是采用了非暴力的行为但是却是严重的刑事违法行为。例如以非法限制他人人身自由而获得的证据、盗取他人保险箱获取的证据、未经许可破门而入非法侵入他人住宅所实施的“捉奸举证”,“擅自开拆他人信函或者其他邮寄物品”等； 第二，以侵害他人人格权、隐私权、商业秘密权等民事权益的方式收集的证据，一律予以排除。比如：在他人房间内安装监听器、摄像头实施窃听、录像等，这些都是对他人隐私权等合法权益的侵害，所以通过此种行为所获得的证据应当予以排除。 

    第二，违背法律禁止性规定所收集的证据，应当予以排除。法律是国家制定或认可的，由国家强制力保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。广义的法律：是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及行政机关为执行法律而制定的规范性文件（如规章）。狭义的法律：专指拥有立法权的国家权力机关依照立法程序制定的规范性文件。中国的十类主要部门法为：宪法、行政法、民商法、刑法、经济法、诉讼法、劳动法、自然资源与环境法、军事法、科教文卫法。 凡是违法我国法律明文规定的禁止行为一律予以排除。

    （三）民事诉讼非法证据排除的例外规定 

    我国的民事诉讼领域非法证据排除的例外主要有以下几种: 

    第一，善意例外，如果行为人在收集证据的时候并不知道其行为是违法的或者侵犯了他人的合法权益，并且也为造成他人合法权益的损害，或者造成了他人的合法权益受到侵害，但是影响不大，该证据应该予以采纳。 

    第二，必然发现例外，如果非法取证的当事人可以证明非法收集的资料通过其他合法渠道必然能够取得，则非法收集的证据仍可被采纳。 

    第三，独立来源例外，如果非法取证的当事人可以证明先经非法渠道获取线索，尔后经由合法渠道获取证据资料，则该资料可被采纳。 

    第四，反驳证人的例外，非法取证的当事人可以根据诚实信用原则，以非法获取的资料在法庭上反驳原告。[7]

    （四）明确非法证据异议时间

    法律具有严谨性，尤其是诉讼法，必须具有严格的时间限制。我国诉讼法都明确了提交证据的期限，答辩期限等，但是没有规定非法证据异议的期限。合理的规定异议期限，有利于加快诉讼进程，有利于维护当事人的合法权益。

    1.非法证据排除请求的提出原则上应当在审前进行 

    我国目前虽然已基本确立了民事诉讼庭前证据交换制度，但是它与理想中的庭前证据交换还存在一定的差距。要想使非法证据不流入审判程序，让审判法官能公正、公平的审理案件，我们就必须完善民事诉讼庭前证据交换制度。其一，我们要明确庭前证据交换的案件范围，只有明确了范围，才能保证存在非法证据的案件能举行庭前证据交换。《证据规定》第三十七条规定:“经当事人申请，人民可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期满后，开庭审理前交换证据。”由此可知，我国法律只规定了两类案件进行庭前交换。一个是复杂、疑难和证据比较多的案件，另一个是当事人申请的案件。这种规定无疑会遗漏一部分案件，所以，笔者认为最好让所有的案件(简易程序案件除外)都经过审前程序，当然可以根据案件的复杂程度，灵活确定交换的形式。唯如此，审前法官方能对非法证据是否能进入庭审做出裁定;其二，将主持证据交换的法官与审理的法官分离。虽然法官了解法律，并且具备公正执法的素质。但是从认识发展的规律来看，让审理法官在审判前接触非法证据，这种信息难免会在其内心形成一定的判断，从而可能会影响对案件的客观评判。虽然我国《证据规定》规定由审判人员主持证据交换，但是并没有明确审判人员是庭审法官还是审前法官。因此，法律应当明确证据的庭前交换应当由审前法官主持。 

    2.在庭审过程中提出非法证据排除的请求应当有特殊理由 

    这些特殊理由主要包括:申请人由于不可抗力等意志意外的原因未能及时提出排除的请求；一方未能在证据交换时发现对方提出的证据非法，而到了审判阶段才了解到对方所取得的证据为非法。在这些特殊情形下，如果一方提出了非法证据并予以使用，另一方可以在庭审过程中向审判法官提出，由审判法官依据法律或者依据自由裁量权做出判断并说明理由。

    五、结语 

    证据是一个案件事实的客观反映，民事诉讼中争议焦点往往是在证据上面，我们必须重视证据的来源是合法性，所以构建民事诉讼中的非法证据排除规则迫在眉睫。再则，健全的程序法是实体法公平公正的有效保障，从减少社会矛盾角度来讲，完善的非法证据排除规则更加有利于实现社会效果和法律效果的统一。

参考文献

[1]［美］乔恩•R•华尔兹：《刑事证据大全》何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第197、201页。

[2] 柴发邦：《诉讼法大辞典》，四川人民出版社1989年版，第505页。

[3] 李润光：《民事非法证据认定标准研究》,找法网 ,日期：2010年09月02日。

[4] 黄明耀：《民事诉讼证据的合法性》，《现代法学》2002年第3期。

[5] 李国光主编：《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第444页。

[6] 陈桂明、相庆梅：《民事非法证据排除问题初探》，《现代法学》2004年第2期。

[7]李  浩：《民事诉讼非法证据排除规则探析》， 《法学评论》2002年第6期。