破产撤销权行使的若干问题探讨

* 来源: 浙江秦国光律师事务所律师吴越 * 发布:办公室日期: 2013年 09月 29日浏览: 3789

【内容提要】破产撤销权是指破产程序开始后，管理人请求人民法院对债务人在破产程序开始前法律规定的期限内实施的有害于债权人利益的行为予以撤销的权利。破产撤销权作为体现破产法公平原则的一项关键制度，在保障破产立法宗旨实现、维护市场经济公正秩序、纠正损害债权人利益的行为等方面发挥着不可替代的重要作用。本文试图从破产撤销权的构成要件谈起，针对我国现行《企业破产法》的规定，对可撤销行为的范围等进行分析论述，进而对破产撤销权行使中的程序问题等进行探讨，使破产法在实践中得以有效适用。

【关键词】破产破产撤销权诈害行为偏颇行为

2010年1月21日，A银行与B公司签订借款合同一份，约定：B公司向A银行借款人民币500万元；借款期限从2010年1月21日起至2011年1月20日止。A银行于当天放款500万元给B公司。2010年2月15日，A银行与B公司签订抵押合同一份，约定B公司以其自有厂房作抵押，为其与A银行的上述借款做抵押担保，担保范围为主合同项下全部债务。同日，双方就合同约定的抵押物办理了他项权利证书。2010年7月，A银行了解到B公司已出现了合同约定的危及原告债权的情形，为此，A银行宣布该债权立即到期，将B公司诉至法院，要求其归还本金500万元及相应利息，并对抵押物享有优先受偿权。法院最终判决B公司归还A银行借款500万元及相应利息，A银行对B公司的抵押物享有优先受偿权。判决生效后，A银行向法院申请执行，后在执行过程中，B公司向法院申请破产并被受理，执行程序便告中止。A银行向B公司的破产管理人申报债权，管理人认为B公司先前向A银行提供抵押的行为符合我国破产法第三十一条的规定，遂向法院提起抵押撤销权之诉。

本案的争议焦点即为：1、上述行为是否符合我国破产法第三十一条第三款的规定而予以撤销？2、抵押撤销权之诉的诉讼主体如何确定？3、已经法院生效判决确定的裁判文书内容能否适用破产撤销权制度，如能撤销，应由哪个法院行使？

一、破产撤销权的概念。

破产撤销权是指破产程序开始后，管理人请求人民法院对债务人在破产程序开始前、法律规定的期限内实施的有害于债权人利益的行为予以撤销的权利。其效力兼具形成权和请求权双重性质，所以管理人行使撤销权带来两个法律后果：一是债务人所实施的行为失去效力；二是因债务人的行为而被转让的财产可以依法追回，纳入债务人财产的范围。之所以赋予管理人撤销权，是因为债务人在该期限内有可能已经或者将要具备破产原因，其所从事的不符合商业惯例的行为将导致债务人财产减少，损害债权人利益。破产撤销权发源于民法上的撤销权，其与民法上的撤销权有许多相同之处，比如都是为了保护债权人的利益，效力都是撤销债务人的不当行为，但二者还是存在着一定的区别，破产撤销权并非民法上的撤销权在破产程序中的简单复制。具体来说，两者的区别在于：其一，权利主体不同。民法上撤销权的行使主体是债权人，对一个债权人的不当行为任何其他债权人都可以行使撤销权进行撤销；在破产程序中，因为有破产管理人的存在，且为了防止破产程序的混乱，公平保护债权人，破产撤销权的行使主体一般是破产管理人；其二，权利行使的范围不同。传统民法上的撤销权所撤销的对象一般是诈害行为；破产撤销权所针对的对象范围较广，包括债务人的诈害行为和偏颇行为。其三，可撤销行为发生的时间不同。民法上撤销权所撤销的行为必须发生于债权成立之后，在债权成立之前债务人减少财产的行为，属于债务人正常的处分行为，债权人无权撤销；而破产法中的可撤销行为一般不必一定发生于债权成立之后，但必须发生在破产程序开始前的临界期间内，所谓临界期，是指破产法规定的限制破产管理人主张撤销破产债务人在破产程序开始以前行为的期间。否则权利人亦无权撤销。

二、破产撤销权的构成要件

谈及破产撤销权的适用，一般要涉及其构成要件的组成。笔者认为主要包括以下几点：

（一）可撤销行为发生在破产临界期内。

前面已经论述了破产撤销权制度的作用就是避免债权人在债务人破产程序开始前的临界期内争先恐后地攫取债务人的财产或者债务人转移资产等行为损害债权人的利益。临界期的规定是可撤销行为的必然构成要件。对破产撤销权设置临界期的目的在于，限制破产管理人行使撤销权的范围。只有对发生在法律规定的临界期内的有损债权人利益的行为，才可以申请撤销。这一规定对协调破产程序中的各方利益，保护正常和善良的交易行为，维护经济秩序的安定是很有必要的。[1]

（二）必须是有害于债权人利益的行为。

可撤销的行为必须是减少债务人的财产，从而损害债权人合法权益的行为。如果债务人的行为是企业正常的生产经营所必需，没有损害债权人利益的，则不能撤销。该行为应当包含两个方面的内容：一是行为损害了全体一般债权人的利益。这种行为的发生从总体上导致破产财团中财产数额的减少或债务人需负担债务的增加，致使全体一般债权人受偿数额减少或受阻。这类行为一般可归纳为诈欺性转移行为，亦即叫诈害行为。例如，在我国《企业破产法》中表现为第三十一条中的“（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（五）放弃债权的。”二是行为损害了部分或其他债权人的利益。这类行为一般发生于债务人和个别债权人之间，可以归纳为偏颇性清偿行为。由于此类行为的发生使个别债权人获得了比该行为发生以前有利的地位。换言之，如果没有这一行为，该债权人在债务人破产后的处境要比其在这一行为发生前的处境更恶劣。那么，债务人对个别债权人的偏颇性清偿，虽然使个别债权人利益得到了满足，却由于可供分配的财产数额的减少或灭失，损害了其他债权人本可获得的清偿利益。[2]在我国《企业破产法》中主要为第三十一条中的“（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；”以及第三十二条“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的……”本文中的案例就是一个被认为是偏颇性清偿的例子。

（三）行为人主观态度。

只规定破产临界期和可撤销行为的有害性，而不重视行为人主观上是否存在恶意和意思串通，是否会导致交易的不稳定性。对前两点作为破产撤销权的构成要件，法学界并无争议。但对是否需主观上存在恶意，这在理论界和实务界争论很大。认为不需主观要件的学者认为，破产法的精髓就是公平，而如果要求主观上是否有过错，这个举证是很难的，最后往往会因举证难而导致无法行使撤销权，使破产撤销权形同虚设，起不到公平保护债权人利益的作用。而认为需主观要件的学者认为，虽然破产法倡导的是公平，但是不能仅仅因为公平而损害善意第三人的利益，否则会给正当交易的当事人的利益带来损害, 交易双方即会在交易过程中畏首畏尾，银行放贷也会审查的相当严格，放贷条件会变得异常苛刻，破坏社会经济秩序的稳定和有序。即使是同样主张行为人存在恶意的，也有债务人主观上存在恶意、债权人主观上存在恶意和必须债务人履行债务、债权人接受履行主观上均出于恶意的不同看法。

我们说公平是破产程序应当实现的最为重要的价值目标，同时也是破产程序应当贯穿的基本原则，破产撤销权制度设计的最基本目的是维护债权人的整体利益，以保护债权人整体利益为中心，债务人及第三人所为的减少破产财产的行为都被视为对债权人整体利益的损害，但也必须在破产程序中追求债权人平等和维护正当的商业预期两个目标之间进行权衡。个别的交易行为也会符合诚实信用原则的要求，如果不加区分一律视为无效，那么这项制度的正义性就会打折扣，因为只对债权人整体利益进行保护，而不顾及交易第三人的个体利益同样是不公平的。所以，当事人具有主观善意的行为，也应受到法律的保护，这是对破产撤销权制度的一种突破，也是对一般正义与个别正义的调和。[3]

所以，笔者认为在构成要件中应考虑行为人主观上有无存在恶意，且必须是债务人履行债务、债权人接受履行主观上均出于恶意。公平是一柄双刃剑，它虽然具有制约恶意优先清偿之作用，但同时也会使债务人在此期间内所有的自愿或非自愿的清偿行为面临可能全部被撤销的风险，损害善意第三人的权益，会严重影响交易的安全和经济秩序的稳定。易言之，债权人之间的公平受偿是以另一种不公平的代价来换取的。从表象上来看，似乎债权人的整体利益大于个别债权人的利益，但透过这一表象，我们看到的则是对社会诚信的否认和对交易安定的冲击，其所产生的负面作用是极其可怕的。破产法律关系也是一种民事法律关系，其理应受到诚实信用原则这一“帝王条款”约束，只要债务人、债权人主观上是善意的，没有破坏公平受偿的故意，本质上是一种合法诚信的行为。在我国社会信用缺失的今天，维护和鼓励诚信偿债的行为是极其必要的，其社会意义远远超出了个别债权人受偿行为的本身。台湾学者陈荣宗先生认为，对于一个毫无主观恶意的债权人而言，接受债务人对其届期债务的清偿也是一种履行法定义务的行为，不应构成被撤销的原因。[4]上述案例中，除了分析是否处于破产临界期内和是否有损害其他债权人利益的行为，还应该看A银行和B公司在主观上是否为恶意，是否有意思串通。如果没有，就不能认为符合破产撤销权的构成要件，不应对该抵押权予以撤销。

三、我国企业破产法存在的问题。

（一）第三十一条的规定过于严格。

根据企业破产法第三十一条规定，对追加担保和提前清偿两种偏颇行为，其临界期间从6个月延长为1年，这使得管理人可以追回财产的范围大大扩展。只要在1年的临界期间内，债务人有提前清偿或为原有债务提供担保的行为，不论债务人是否具有破产原因，均可以撤销，且债权人没有任何抗辩手段（如前所述，在适用该条上对是否需主观上存在故意争论较大，目前实务界普遍做法是不考虑主观因素，只要符合条文字面的内容就认为可以行使撤销权而予以撤销）。1年的临界期间，是一个比较长的时间段，如果没有其他限制，对正当的商业实践的危害是十分大的。例如，在破产案件开始前11月，债务人进行了提前清偿和追加担保的行为，而此时债务人尚未出现不能清偿的状态和危险，但在此之后，由于市场的变化，或其他决策上失误，或其他原因，使债务人达到破产界限。很明显，在此情况下，撤销这种提前清偿或提供担保的行为，是不合理的，会给相关的交易人带来了较大的不确定性。[5]因此，笔者认为，应对这两种偏颇行为在行使撤销权上增加两项限制条件，一是如同破产法第三十二条增加“债务人有本法第二条第一款规定的情形”，即“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”因为提前清偿债务和事后提供担保的行为并不是法律禁止的行为，也是一种正常的交易手段，如果在企业运营状况良好的时候发生这两种行为完全是企业和债权人行使其经营自主权的表现，是意思自治原则的体现，并不应该在企业出现破产情形后追溯或者说苛责前面这种正常的合法合理的交易行为，否则就会严重影响社会经济秩序，影响另一种社会公平正义的实现。二是增加主观上的限制，即如笔者前文主张，只有主观上存在恶意和意思串通的，才可以行使撤销权。至于如何判断债务人和债权人主观上有恶意和意思串通的行为，也可以从前面的发生追加担保和提前清偿的行为是否出现在企业经营状况恶化时，债权人是否明知企业资不抵债等因素加以判断。这里需要特别强调的一点是，笔者认为对于追加抵押这一行为特别应注意行为发生时有无经营状况恶化，而不是在破产受理之日去判断经营状况，因为追加抵押一般都是向登记部门进行抵押登记的，抵押登记具有公示作用，可以对抗善意第三人，如果在登记日之后破产企业又向外大量举债而导致经营状况恶化的，在登记日之后向其贷款的债权人就应该为自己的行为负责，因其明知破产企业的土地房产已全部抵押给他人，其贷款处于可能无法收回的处境仍愿意借款给破产企业。其不能将这一风险通过破产撤销权制度转移到办理合法登记手续的债权人上。

（二）对与债务人有密切关系的债权人没有给予特殊规制。

对行使破产撤销权中的其中一种行为偏颇性行为的发生常常与债务人的关系人有密切关系。这或者是由于债务人对这些人有情感上的偏爱或商业上的特殊利益，而主动作出偏颇性清偿行为，或者是因为这些人因为某种特殊关系对债务人的财务状况有着其他债权人不具有的信息优势（信息不对称原理），例如银行作为债权人相对于其他债权人就具有较大的信息优势。因此，各国的立法都把与债务人有密切关系的债权人作为规制的重点。一般是通过规定更长的临界期间和推定（举证责任倒置）的方法，使撤销更加容易，从而起到保护其他债权人的作用。德国《支付不能法》第一百三十条和第一百三十一条分别规定，对同债务人有密切关系的债权人推定其明知支付不能或破产程序开始申请，或者推定其具有明知行为会使其他债权人受到不利益的恶意。然而，在我国的破产法中却见不到对这些特殊债权人的专门规定，这很可能造成这些债权人利用法律的这一疏漏，而逃避到撤销权的射程之外。[6]同样，也会使债务人利用这一漏洞转移企业财产，比如债务人利用交易将企业的财产转移给关联公司（同一法定代表人或有相同的股东或实际控制人），故意使企业破产，损害了一般债权人的利益而关联公司获得大量资产的局面。这在当前其实很多见。故笔者认为，我国破产法同样需要做出不利于与债务人有密切关系的债权人的规定，如对这些主体规定更长的临界期间和作出对这些主体不利的推定。至于债务人有密切关系的人员的具体范围，可以包括：债务人企业的董事、监事等高级管理人员、出资额超过企业注册资本十分之一的股东及其近亲属、上述人员所控股或者所出资超过该企业注册资本一定比例的企业、企业实际控制人所投资的其他企业以及其他与债务人企业有密切关系的债权人。

（三）企业破产法对是否可以撤销生效裁判或执行行为没有明确规定。

自动履行或被强制执行生效裁判毕竟是债务人的法律义务，如生效判决或执行行为可以任意被推翻，则不利于维护交易安全和稳定。目前我国法律对于是否可以撤销生效裁判或执行行为没有明确规定，《企业破产法》第三十一条对此也没有明确规定，司法实践和法律理论界对此也有诸多争议。笔者认为对已生效裁判文书或已执行完毕的执行行为不应予以撤销，因其会影响法院的既判力和公信力。退一步讲，即使可以对生效判决或执行行为行使撤销权，那么根据我国现行法律体制，债务人或者其他异议债权人对法院生效判决、裁定和调解书确定的债权有异议的，只能依据《中华人民共和国民事诉讼法》第16章审判监督程序提起再审程序。虽说《企业破产法》是特别法，但其针对的是破产实体和破产程序。在破产法没有单独规定这些问题的程序性规范时，就该适用民事诉讼法等相关法律法规。对于诉讼程序而言，《企业破产法》显然就不属于特别法，相反《民事诉讼法》则属于特别法。更何况，《民事诉讼法》属于基本法，由全国人大通过，其法律地位和位阶远比《破产企业法》要高。而对于《企业破产法》第二十一条“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”的规定，笔者认为那针对的是债务人的民事诉讼。对于可撤销的问题，则只能依照《民事诉讼法》的规定按程序办理。并且，根据最高人民法院关于在破产程序中当事人或人民检察院对人民法院作出的债权人优先受偿的裁定申请再审或抗诉应如何处理问题的批复，法复[1996]14号中答复到：在破产程序中，债权人根据人民法院已发生法律效力的用抵押物偿还债权人本金及利息的判决书或调解书行使优先权时，受理破产案件的人民法院不能以任何方式改变已生效的判决书或调解书的内容，也不需要用裁定书加以认可。如果债权人据以行使的优先权的生效法律文书确有错误，应由作出判决或调解的人民法院或其上级人民法院按照审判监督程序进行再审。[7]这也说明审理破产程序的部门没有权力来改变其他审判部门通过严格的诉讼程序作出判决或裁定，人民法院生效的判决是国家意志在具体案件中的体现，具有既判力和约束力，若可以通过另行起诉撤销已生效判决中确认的内容，就降低了人民法院裁判文书的公信力和既判力，如何体现我国司法制度的严肃性。在上述案件中对于已有生效法律文书确认的抵押合同和抵押权认为有错误的，笔者认为只能按照程序法的规定申请上一级法院进行再审，而不应由受理破产案件的法院进行审理。特别是，若已生效的裁判文书是由受理破产案件法院的上一级法院作出的，下级法院如何撤销上级法院作出的裁判文书，如果可以撤销，这显然是有悖程序法的一般原则的。

笔者认为，我国的《企业破产法》较之之前的破产法有了比较大的完善，但在实践操作性上还有一定的欠缺，特别是其中的一些程序问题未明确或与民事诉讼法有冲突的地方，立法者应该考虑并加以完善。

四、破产撤销权的诉讼主体。

一般认为，根据《企业破产法》第31条、第32 条的规定，法律将撤销权的行使主体赋予管理人，而不是债权人。因此，在撤销权诉讼中，管理人作为原告提起诉讼并无不当。但也有学者认为从法理的角度来分析，企业进入破产程序后，在没有办理注销登记前，破产企业的法人资格依然存续，其仍享有一定的民事权利能力和民事行为能力。尽管破产管理人行使破产企业的管理职责，可以从事破产企业的债权催收或债务承认，但其法律后果却是由破产企业来承担。也就是说，破产管理人行使的职责类似于企业正常经营时的法定代表人职责。同时《企业破产法》第二十五条第一款第（七）项也已明确，破产管理人是“代表”破产企业参加诉讼，而不是以自己的名义参加。破产管理人虽具有独立的法律地位，其地位独立于破产企业和债权人，是破产企业的代表机关。司法实践中，在涉及破产企业的诉讼中，具有诉讼主体资格的不是破产管理人，而是破产企业，破产管理人是破产企业的诉讼代表人。这个观点不无道理，但笔者认为在破产实践中，由于破产程序中管理人履行职责的多样性，破产管理人不仅代表破产企业的利益，还可能涉及到债权人、破产职工、破产管理人自身等利益相关者的利益。所以，管理人在相关的民事诉讼中并非都是代表破产企业，《企业破产法》第二十五条第一款第七项的规定只是针对管理人在涉及债务人的民事诉讼中诉讼地位的一般情形，并不能涵盖管理人在履行职责涉及到其他利益相关者的民事诉讼中诉讼地位的所有情形，所以应分别予以对待。如管理人在只涉及债务人利益的案件中，可以由破产企业做原告，管理人为诉讼代表人。但是在破产撤销权案件中，本身偏颇性行为或者诈欺性行为就是破产企业作出的，如果将破产企业作为原告进行诉讼，则将使破产企业陷于对自己作出的行为又由其自我否认的矛盾境地。而管理人不仅代表破产企业的利益，也代表广大债权人的利益，应由其作为诉讼主体参加诉讼。当然有人会说诉讼的结果与管理人没有直接利益关系，作为原告有欠妥当，但是在没有更好的诉讼主体的情况下，我们能否认为根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第二条的规定，破产管理人的报酬与债务人最终清偿的财产价值总额相关。在利益因素的驱动下，该规定将客观上鼓励破产管理人最大限度地利用破产程序中的撤销权，扩大破产财团的财产，进而按比例获得更多的报酬。故破产撤销权的行使与管理人还是存在利益关系的，将其作为诉讼中的原告并无不妥。

五、结语

《企业破产法》顺应了我国立法的新动向，符合市场经济发展的新要求，对交易双方的利益进行了一定程度上的保护。但与国外先进立法比较以及在实践操作中遇到的问题来看，我国企业破产法立法规定还显得有些单薄，尚需进一步完善与补充。

参考文献：

[1]蔡人俊．解读新企业破产法撤销权制度与无效行为制度．华东政法学院学报．2006(6)．

[2]邢丹．破产撤销权的制度设计．当代法学．2005(5)．

[3]何丹．刍议破产撤销权制度．周口师范学院学报．2005(3)．

[4]易萍．破产撤销权的适用标准及完善．河南省政法管理干部学院学报．2009年第2期(总第113期)．

[5]李志强．论破产法上的偏颇性清偿．政法学刊》．2008年4月第25卷第2期．

[6]张志新．对个别清偿行为行使破产撤销权的构成要件．人民司法．2010年6月．

[7]王欣新．破产撤销权研究．中国法学．2007年第5期．

注释：

[1] 易萍：《破产撤销权的适用标准及完善》，载《河南省政法管理干部学院学报》2009年第2期(总第113期)，第123-124页。