浅议微博著作权

   【摘  要】微博作为一种新的社交工具，正在改变着人们的生活和交往方式。与此同时，微博的复制转发现象大量存在，微博著作权侵权问题也日益受到公众和学界的关注。本文在梳理了近年来国内外关于微博著作权纠纷的案例以及法院处理该类纠纷的现实状况后，以微博传播与著作权保护规则的冲突为突破口，综述了微博著作权的相关概念、特点，并针对微博侵权现状，结合现行法律法规和政策方面的完善提出了若干建议，探求冲突的有效解决途径，实现共享机制下正义、公平和公众最大福利的最大化。

    【关键词】微博  著作权  现状  建议

    2010年以来微博作为一种新兴互联网应用逐渐进入人们的视野，并且以其便捷和强大的即时通讯功能，风靡  大众。这一年，也被媒体称为“微博元年”，微博已成为许多人生活中不可或缺的部分。但是，在其迅速发展中也出现了一系列新的问题，尤其是在微博著作权保护方面。2011年3月有“中国知识产权第一庭”之称的北京市海淀区人民法院根据最近的几起微博侵权案向广大的微博用户做出了提示，表明在司法实践层面对微博作品的著作权保护给予了关注。继而引发公众和学界对于微博著作权保护的思考：在肯定微博公共信息平台的价值和分享精神时，为“140”字声讨版权，是权利诉求还是过于矫情？如何平衡信息共享所带来的公共福利与著作权个人财产属性的冲突？如何协调著作权人知识垄断与公众信息流通之间的冲突等。本文试图在对上述问题作简单分析，浅议微博传播的著作权保护，以期从理论上作系统梳理。

    一、微博的概念与特点

    （一）概念

    微博（micro-blogging），微型博客，指基于用户关系的信息分享、传播以及获取平台。用户利用WEB、WAP以及各种客户端组建个人社区，发布文字或其他各类形式的信息，实现即时分享。其中，最著名的微博服务商是美国的Twitter[1]、Facebook[1]。近年来，国内的各大门户网站纷纷推出微博服务，比较知名的有新浪、腾讯等。

    应该说以微博为内容的互联网服务发展迅猛且前景广阔，报告显示,微博已经成为继网络论坛、博客、跟帖之后,最强大的网络舆论载体,也是网友在需要发布信息时的第一选择。据互联网监测研究机构DCCI互联网数据中心预测，到2013年底中国互联网不重复的微博独立用户数将达到2.53亿。

    （二）微博的特点 

    微博的特点可以概括为“即时、分享、平民化”。

    与传统的博客相比，微博的重要特点在于微博上发布的文字信息一般长度不超过140字，文本简短。用户可以通过电脑网络、手机上网等各种客户端更新内容或查看页面，实现即时分享。即时传播和互动分享是微博的实质性特征。微博以个人面向网络，通过即时广播极速群聚的方式，将个人的见解和观点发布给自己的听众，用最精炼的词汇来表达观点。同时，微博用户乐于转载他人微博作品，这种转载行为动机大多出于个人娱乐的目的，往往不涉及利益。

    从传播模式上分析，微博具有转发机制便捷以及对终端设备要求简单等特点；从内容生产上分析，微博文本简短，内容呈现平民化、个性化、交互性强的一面；从文体特征上分析，呈现模糊化和融合性；从信息质量上分析，由于缺乏把关机制，往往良莠不齐，甚至侵犯他人名誉权、著作权，多依靠撰写人的自律缺乏相关的法律规制。

    二、微博著作权

    （一）微博著作权人

    我国《著作权法》第11条规定：“创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”微博著作权人应当是微博作品的创作者。但不是所有在微博上发布作品的博客主就一定是作品的作者，我们说原始发帖人将信息通过微博载体发布实际上可能存在两种情况，一种是信息经过“复制”后发布，即对于已经存在的作品的发布过程，另一种是直接创作的作品发布过程。对于前一种情况，则存在博客主与创作人不同一的情形，即博客主通过微博发布他人的作品，这时微博上的作品只是原文字作品的不同表现形式，原作者对作品享有著作权。

    其次，大多数博客主并不以真实姓名注册帐户，有的时候基于某考虑，用户同时使用好几个用户名，也就是俗称的“马甲”。虽然作品署名情况复杂，著作权人判断依旧简单，属于真实的自然人或者法人，但在司法实践中往往寻找起来存在一定难度。推广网络实名制是目前中国互联网发展进程中立法方面的趋势，对于寻找侵权的实体人以证明作者真实身份，切实保护微博著作权具有重要意义。

    再者，很多人认为平台就是著作权享有者，因为之前爱帮网与大众点评网的官司，判定网友拥有评论著作权，很多人不明就里，认为大众点评网拥有网友的著作权。[1]对于微博博主本人与微博网络供应商(各门户网站)的著作权之争，笔者以为微博作品的著作权应该毫无疑问归于作者，因为作者才是作品创作的智力源泉，独创性作品的完成者，博主与平台之间的关系实质上是一种消费合同，网络服务商只是为用户提供技术方面的支持和维护，提供了一种网络服务，其并非作品内容的创造者，亦没有对作品的创作产生实质性作用。网络服务商不能以“微博网站”为“微博”提供了空间就对微博作品进行商业化使用，他们之间依旧是一种合同契约关系，只能通过转让或者授权获得一部分的作者权利，并且在必要的时候，需要按照合同约定或者法定许可支付报酬。

    （二）微博著作权的对象

    微博实际上是一个信息共享平台，微博著作权保护的对象主要是依托载体发布的内容。通过微博，用户可以发布140字以内的文字、摄影、美术、录音录像制品等，从本质上说，微博作品与线下作品区别在于作品载体的形式和传播方式。对微博发布的内容是否存在著作权不能一概而论，并不是所有通过微博发布的内容都是享有著作权保护的，关键的落点在于判断其内容是否属于“作品”，是否符合我国著作权法保护的作品的三个要求：一、作品是情感、思想的表现形式；二、作品具有独创性；三、该表现形式属于文学、艺术和科学的范畴[1]。无论是大陆法系还是英美法系，作品是否具有独创性和可复制性是判断作品的实质性标准，也是作品的基本属性。《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条对作品的表述是：“著作权法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”第4条规定：“文字作品，是指小说、诗歌、散文、论文等以文字形式表现的作品。”

    首先，字数不是微博作品的判定标准。微博通过140字的篇幅限制，使得微博的内容呈现信息传播碎片化的特点，文体上存在着不规范性。有人评价微博为“无聊人的行为”，发感慨、晒心情、流水帐式的记录，三言两语的简单组合显然很难达到著作权法保护的标准。有人说，在微博上，140字的限制将平民和莎士比亚拉到了同一水平线上。但是，随着微博的深入人心，它也逐渐成为了各种文学式样的载体，微小说、微散文、微童话应运而生，一条微博是精心创作的微笑话、广告文案、创意，凝聚了创造和智慧的结晶[1]，这些具有作者独特的构思和创造性的表达理应成为著作权保护的对象。虽然有不少人对微博作品保护的必要性提出质疑，认为它字数太少。可是，文字内容的长短不是著作权保护的决定因素，诗歌也非常短，中国古体诗更以含蓄、精巧见长。《伯尔尼公约》第2条第1款表述：“文学和艺术作品一词包括文学、科学和艺术领域内的一切作品，不论其表现形式或方式如何。”美国曾经有个判例，美联社因为在新闻中引用了Tech Crunch网站一篇文章的22个词，而构成侵犯著作权。因而，笔者以为作品的独创性与字数的多少没有必然联系。微博作品无论是以文字或者其他载体的形式出现，只要体现了作者独特的思想、个性、情感、体验，在表现形式上体现了一定的风格和特点，同时符合作品可复制性的要求，就应该是著作权法保护的对象。

    其次，通过微博发布的时事新闻不属于作品。微博具有天然的媒体属性，可以满足人类的传播欲，它将手机传播的即时性和社区网站人际传播的聚合性相结合，使讯息得以在第一时间迅速传播。 “公民记者”俨然成为重要的事实资讯的采集员。但是，时事新闻直接涉及公众利益，因而要求广泛而迅速的传播，不应垄断。因此我国法律不给于其著作权的保护，著作权法第五条直接规定本法不适用于时事新闻。《伯尔尼公约》规定：“本公约所提供的保护不得适用于日常新闻获纯属报刊信息性质的社会新闻。”根据《著作权法实施条例》的规定，时事新闻是指通过报纸、期刊、电台、电视台等媒体报道的单纯事实信息，著作权法对于时事新闻的界定不够准确和规范，所谓新闻，是对新近发生的事的报道。而一般不带有任何感情色彩的单纯由事实构成的信息是很少的，微博作者通过简单的文字或者图片等媒介将客观现象或事实记录下来，由于作者的经济地位、价值取向、政治立场以及道德标准的是多元的，对于事件的表达和呈现也是不同的，因而具有独创性，属于“新闻作品”。笔者以为如果微博用户在对“单纯事实消息”进行评论、描述、分析的过程中凝结了独立的构思和创意，应该受到著作权法的保护。

    再者，评论属于著作保护的对象。微博作品在平台中分享的一种方式是通过“评论”规则，以@的形式标注原作者信息，而对于粉丝的评论是否同样受到著作权法的保护呢？我国的司法实践已经通过判例中回答了这个问题。2010年4月，在大众点评网诉爱帮网一案中，被告在其网上大量发布来源于大众点评网数千家餐馆的点评内容，最后，法院在判决中确认了原告对评论享有著作权，被告网站显示点评的行为侵权。

    最后，微博页面的设计如果具备一定的独创性也属于著作保护的对象。网页制作，文字、图片、背景音乐甚至视频输出都是微博网络服务商独特的构思，我们看到不同的微博网络服务都在页面上设计上煞费苦心，无论从颜色的配比、页面背景的选择和板块的安排等等都倾注了设计者自己的构思，因而具有独创性，同时这些页面又是可以复制的，属于作品，应该受到著作权法的保护。

    综上所述，笔者以为对微博著作权保护对象的界定可以归结为作品是否具有独创性的认定。复制文化的盛行和网络的的高效性往往弃著作权法的一贯方针于不顾，未对其共享的内容是否拥有著作权加以甄别和保护，这样的做法显然不符合著作权保护的初衷。

    （三）微博著作权的内容

    关于微博著作权内容，本文主要分析具有一定特性的权利内容。

    1、人身权

    发表权，微博作品的创作者决定是否将作品公之于众的权利。微博作品的发布实际上可能存在两种情况：其中一种是将直接创作的作品在线发布过程；另一种是对作品经过“复制”后在微博发布栏发布，即对于已经存在的作品的发布过程。对于第二种情况，一件微博作品可能在传统媒体上已经发表，那么在微博上的发布行为应该认为是权利人的第二项发表权还是对于作品的“转载”呢？笔者以为，根据发表权一次耗尽原则，作者对于一项作品只有一次发表权，一经发表，权利耗尽，也就是说作品已经在传统媒体完成了发表的过程。在微博传播环境下，作者行使发表权在技术上非常方便，对于“微博”这种实时在线、谋求高效互动传播的创作，除非故意采取特殊的技术保护措施，对于第一类作品，一般可实现作品“完成即发表”。而对于在微博上发表已经公之于众的个人作品，应该遵循著作权法关于“转载”的相关要求。此外，通过微博发表的作品形式多样，特别是一些多媒体[1]作品，往往包含文字、声音、图像、动画、影像和音乐等素材，数字化和综合性的特点使得作者行使发表权时往往受到第三人权利的制约。

    署名权，指作者在自己创作的微博作品及其复制件上注明身份的权利，与一般的作品一样，作者享有姓名标示权。现实中，很少有微博用户直接在发布的文字作品上另行标注作者身份，一般来讲，我们都推定文字作品的发布者系作者本人，微博用户在主页上发布的用户资料即作者信息。当用户在未注明“引用”即直接将他人作品发布的情况下，因为文字作品的署名往往以“用户昵称”的形式呈现，一般推定发布者的作者身份，微博作品发布的本身具有作者署名的性质，由此容易引发与真正作者的著作权属纠纷。当微博作品被转载时，微博网络服务系统会自动标明发帖人信息，具有作者署名的作用。而对于其他作品，如摄影作品、视听作品往往有比较规范的署名规则，通过嵌入、水印、字幕等方式标示作者姓名。

    2、财产权 

    有评论者认为，很多微博作者的创造，目的不在于获得物质财富，即便他们并没有从作品中获得经济利益，他们仍然会为了个人表达和社会交往的需求而进行创作。著作权保护的初衷是为了鼓励创作，而微博作者似乎并不需要这种财产性鼓励，因而有人认为，并不需要保护其财产性权利。笔者以为，作者创作的动因应该是复杂的，微博作者当然希望自己的作品被转载、分享，进行广泛的传播，但是当作品被他人利用并从中牟利时，但凡进行创作过的劳动者都能会为此感到的沮丧，很难说对于作者的创作不会造成负面的、消极的影响。另外，笔者以为这种论断还忽视了微博作品本身潜在的经济利益。据新华社报道，2010年各社交网络公司从用户制造内容上获得的收入：其中Twitter是4500万，LinkedIn是2.43亿，MySpace是2.88亿，Youtube是9.45亿，Facebook是18.6亿（美元）。这其中包括部分含受到保护的微博作品的经济价值，在网络服务商垄断经济性权利的同时，作者的经济利益不应该遭到漠视。

    网络传播权，即以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间或者地点获得作品的权利。微博作品的网络传播是指微博作者将作品上载，然后通过微博传播平台使得其他网络用户可以浏览、观看、阅读或聆听，甚至下载和复制。微博的传播充分凸显了网络传播互动性的特点，这种由点及面的传播方式，与传统的单向性传播有着显著的区别，同时，传播过程中对作品的存储、复制呈现、传输等手段对于传统意义上的传播、复制和合理使用的法律界限提出了挑战，需要对其概念作出新的界定。

    复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。我国著作权法采取了列举的方法，没有对网络复制行为进行概括。分析微博信息分享规则，我们发现，在微博作品的传播过程中，无论是通过“粉丝路径”还是“转发路径”，实时的接受信息的过程都无可避免产生信息复制。其他媒体和网站在传播微博作品的时候，也不可避免的产生复制行为。根据《伯尔尼公约》第9条规定：“受本公约保护的文学艺术作品的作者，享有授权他人以任何方式或者形式复制其作品的专有权。”国际著作权权理论界认为：“复制就是作品被固定下来，保持足够的稳定性，使之直接或借助及其和装置被公众所观看、复制或者向社会公众传播的行为。”[1]因而笔者以为微博传播过程中的复制权，就是指微博作者有权决定是否允许其他人、其他网站、媒体转载，链接，传播自己的作品的权利。

    三、微博侵权现状

    2010年2月，知名微博“囍游记”的17条微博内容，在博主不知情的情况下被某出版社出版，追索稿酬未果[1]。2010年3月，著名体育评论员黄健翔被张发财指为抄袭其微博，引发论战。据统计，新浪微博用户平均每天发布超过2500万条微博，而“复制文化”盛行，却让风靡的微博成为著作权侵权的重灾区，这里存在着相当大比例的没有注明的微博作品正侵害了他人的著作权。在现实中，微博作品抄袭或者不规范的的转载、转引愈演愈烈，微博著作权人对于微博作品的保护现状倍感无奈。同时，传统的图书出版商也纷纷将目光投向了这一创意文化产地，微博网络段子被各种以笑话集、幽默故事的形式汇编成图书采用。而由于大部分微博作品被转载多次，著作权人的确认好比大海捞针，忽略微博作者权益的行为比比皆是。

    笔者对2010年国内几起影响比较大的微博著作权侵权事件进行梳理，根据主体不同，大致分为以下几种侵权模式：（1）用户直接用复制的方式发布他人微博作品，从传播学的角度讲，复制行为使其他用户在搜索中陷入海量信息，从而干扰了原作品的传播及分享。（2）微博平台之间批量复制内容到己方平台，以获得用户内容创造的经济利益。（3）传统媒体对微博作品不规范转载、转引或者用于商业出版等其他著作权侵权行为。

    四、微博著作权保护现状

    那么针对如此的现状，微博著作权的保护情况如何呢？2011年海淀法院根据最近的几起微博著作权侵权案件作出提示，确认了责任认定的两个标准：一是转发者在主观上应当具有“显而易见”的恶意，二是转发行为应当发生了“显而易见”的后果。同时法院指出，一旦侵权认定，微博运营商也应承担相应法律责任。司法实践开始给予这一领域以关注。

    法院给出了侵犯著作权的判断标准和依据，强调了主观因素和损害后果在微薄著作权侵权认定中重要地位。从法院提出的标准来看，所确立的是一种加害责任原则，它体现的价值取向是对于主观上缺乏明显恶意的微薄著作权侵权行为或者未造成严重后果的侵权行为的宽容态度，反映了司法在充分考虑微博分享的合理性，在平衡微博著作权垄断和知识公开之间的倾向。对于一般的转发、转载侵权可以根据缺乏主观恶意而予以免责。从损害结果方面看，“显而易见”的损害结果是著作权侵权行为之构成，这是由侵权行为法的本质和社会功能所决定的，要求受害人能够举证其受到著作权侵权行为造成的财产性损害或者精神性损害。

    另外，不少学者预见法院在司法认定上将面临诸多难题，首先对微博“独创性”的判断就存在一定的困难。对于篇幅简短的微博、点评等内容，多是只言片语，对其独创性的判断、标准的设定等并不容易。另外，如果按照现行的著作法的规定，140个的微博赔偿金额很少，考虑到维权成本，微博著作权保护恐怕难以实现。

    五、保护微博著作权的立法建议

    纵观著作权法发展的历史，平衡理念贯穿始终，公共利益与个人利益权衡基点几近变迁,著作权保护的设计目的始终是为平衡这两种同等重要的需求，鼓励作者创造的同时保障公众能够获得创意作品。传统的著作权法在一段时间内保持了这种稳定，但随着互联网的勃兴，这种平衡在新的的媒介环境中被共享的传播规则所打破：一方面,微博传播过程中的共享规则容易导致对著作权人权利的漠视；另一方面，“分享”规则本身又为著作权人带来了超越以往任何时候带来的“知识”收益。再者，著作权人和分享者之间的关系也不是绝对对立的，可以说所有的创作者同时都是分享者，他们从已有的文化中汲取知识——将已有的知识整合在自己的表达中。微博的兴起，使得人们在享用文化时不再像原先媒介时代只是单向接受资讯那样被动的。而著作权人与分享者之间的关系就变得互相依存，它们之间的界限变得模糊，往往呈现受传转化或者受传一体的情况。著作权法如何在微博传播过程中，找到公共利益与个人利益、著作权人与分享者之间的新的平衡是问题的关键，就此本文中以下方面提出建议，以期发挥保护作用。

    （一）微博著作权权利限制 

    对于版权作者的权利限制，主要通过合理使用、法定许可、强制许可等法律机制的设定，目的是平衡作者、传播者和公众之间的利益。探究微博著作权权利的限制，要充分考虑到自媒体传播平台的特点、传播规则与传统著作权规则的冲突、以及微博作品的特殊性等。

    1、“合理使用”的发展 

    从一般意义上而言，没有支付报酬的转载侵犯了著作权人的利益。既然谁都不愿意为转发支付报酬，我们是否可以将它看做一种合理使用呢？我国《著作权法》对第二十二条规定：在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品。根据该条款，用户如果对转发作品进行评论，也就是在引用的基础上进行转发，那么就符合合理使用的规定，为介绍、评论某一作品，适当引用他人已经发布的作品。而单纯的转发行为，就变得难以判断。很难说，用户在转发他人微博作品的时候只是出于个人的学习，研究或者欣赏。另外，合理使用是针对在传统的媒介中对于作品的少量复制。但是对于意见领袖或者明星微博，因为他的转发行为使得无数粉丝共享了作品，很难说这样的复制对于作品的潜在商业市场不会造成一定的损失。在这个意义上，它更类似于发行而不是个人使用。事实上美国版权法对于像转发这样的网络传播行为理解为将作品的复制件向公众的发行，美国司法机关和理论界基本接受了网络传播行为构成发行的观点[1]。笔者以为这种困境主要是由于我国著作权法对于合理使用的规定方式，我国著作权法从十二个方面列举了关于合理使用的一般情形，但这十二个方面的限制过于狭窄，无法适应网络著作权保护需求，也无法解决上述提到的微博转发行为界定的困境，因而有必要改变这种封闭的立法模式。笔者以为根据《伯尼尔公约》关于“专有权利的例外与限制”规定，引入“三步检验标准的判断”可以解决上述冲突。转发行为与作品的正常使用不相冲突、并且没有无理损害权利人的合法权益，属于专有权利的限制和例外的特殊情况。作者在微博上发布作品使得其作品被广泛的分享，是符合作者的预期的，从著作权保护、生活常识及其权利人利益多重角度分析，该行为属于对作品的正常利用并没有损害到作者的利益，因而认为微博用户的转发行为不具有可责性。笔者以为可以通过国内立法或制定相关司法解释将《伯尼尔公约》这种对专有权利的限制和例外延伸到数字网络环境的规定引用进来，这样微博作品的转发规则的合法性就可以用合理使用制度来解释。

    在对微博内容进行转发的时候，我们知道“转发部分”被复制到浏览用户即粉丝们的用户计算机，该情况都涉及到复制行为，不免涉及到复制权问题。但笔者以为可以借鉴美国关于著作权规定的相关规则来解释这种复制的合法性。美国《1997年数字化版权澄清和技术教育法案》和《数字化时代版权加强法案》规定：“在以下情况下，以数字化格式制作作品的复制件不构成侵权：（1）该复制附带于合法使用一部作品的过程中对某种设备的操作；（2）不与对作品的正常使用相冲突，也不会不合理地损害作者的合法利益。”如果通过司法解释已经解决转发行为的合理使用性，那么其涉及的对于复制行为的理解问题也可以迎刃而解[1]。

    2、“法定许可”的重构

    目前，我国法律并没有关于对于传统媒体比如报纸、杂志与微博等网络作品转载方面的直接规定。因而，现实中经常有媒体在未征得微博作者的同意时，不注明或者错误注明作品名称和出处，径直将微博内容作为自己的作品全部或部分刊载、摘编等。著作权法第三十二条第二款规定：“作品刊登后，除版权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向版权人支付报酬。”那么，跨媒体的转载行为如何界定？是否应该赋予网络与传统媒体在作品传播上一样的主体地位？网络与传统媒体的内容共享有利于信息的传播，在相互转载已经成为中国互联网络发展的基石，限制这种转载已经是不现实的，微博作品浩如烟海，如果所有的转载都要求明示许可，更是困难重重，因而将该条款套用到微博传播过程中在目前的情况下是有必要的。从这一角度看，在逻辑上没有理由堵死微博线上作品与传统媒体的共享，完全可以根据立法本意和法条涵义结合现实情况作扩张性解释。

    笔者以为应该通过立法扩大法定许可的主体范围，以促进和保障了线下作品在传统媒体间传播、线下作品在网络上的传播和网络作品在网络环境内的传播。当然无论是网络和传统媒体，其转载都是一种经济行为，直接产生盈利的效果，因而通过法定许可机制要求媒体向著作权人支付报酬是合理的，并且有效的促进信息共享和传播的效率。当然，微博作者也可以在主页上声明“任何转载引用请预先协商并获取授权”来限制这种传播。这样一来，作者声明允许随意转载的所有人都可以随便利用；作者没声明的，但是从著作权人的行为可以推定不会反对使用其作品，其他媒体支付报酬的情况下可以转载。至于报酬的确定由权利人与使用者协商，没有协商的则以合理的价格支付，可以参照图书文字出版酬额。而对于将微博上的作品整编，采用图书形式出版，按照版权法关于发行的规定，图书出版者应当和版权人应该订立出版合同并支付报酬，否则将直接侵犯作者的发行权和复制权。综上所述，笔者以为通过司法解释将法定许可[1]的范围做进一步规定，从而确立微博作品向传统媒体传播的法定许可是现实的，不仅可以保障著作权人的合法权益，同时，也符合微博作品希望作品被广泛获知的需求。

    （二）微博著作权权利保护

    1、引入虚拟人格利益诉讼

    由于微博作品往往被反复转载，原创者又大多以“马甲”的形式发布作品，与作者的实体人格缺乏对应性，所以，微博著作权保护最大的困境之一就是面临著作权人的认定问题。

    从理论上讲，对于没有标注作者或者署名的身份发生争议时，可以采用密码验证和网络注册号的方式证明作者的身份，如无相反的证据证明，基本可以据此确认作者身份。但在司法实践中，这种方法对于被告资格的确定就显得毫无意义，如果发生著作权侵权案件，要求原告对被告自然人身份进行确认显得不甚合理。笔者以为引入网络环境下的虚拟人格权益保护制度将成为破解这一难题的着力点。虚拟人格在网络环境下具有人格利益，这种利益表现为，虽然很难说网络下的虚拟人格具有人格权，但是作为自然人人格权的网络的延伸，在我国现有的法律对虚拟人格的规定尚不充分的情况下，我们能否通过司法解释赋予虚拟人格诉讼主体资格，允许虚拟人格以自己的名义提起诉讼，以保护虚拟人格的版权利益将有利于解决网络环境下主体人格困难而导致的诉讼困境。2011年4月21日江西省高级人民法院出台《关于网络侵权纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》指导意见明确，“网络侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地法院管辖；被侵权人在提起民事诉讼时不能提供被告真实身份的，人民法院应根据案件实际，告知其可以电子证据中标记的IP地址或者网络名称作为被告。”一旦最高院作出类似的司法解释，并将IP地址或者网络名称扩大为诉讼主体资格，是虚拟人格的版权利益的保护的有效途径。

    2、微博著作权集体管理制度的构建

    微博作品传播渠道多样、传播广泛，客观上作者个人无法清楚地掌握其作品被利用的情况，因此，就个体来讲，微博作品的著作权保护是一件复杂并且耗时耗力的工作，很多微博作者难以有充分的精力和时间去管理自己的作品，诉讼维权更加难以实现。

    笔者以为，为了方便管理微博著作权，可以成立微博用户著作权集体管理组织，通过集体授权和集体收费的方式，解决作品的许可使用和报酬的收取与分配，另外，在微博作品被不当使用时，及时通知网站移除并且对侵权行为进行追诉，具体的操作规则可以参考2004年颁布的《著作权集体管理条例》的相关规定。从效益上分析，利用微博著作权集体管理即节约了诉讼成本，通过事前授权也规范了微博作品的传播环境。集合微博作者也有利于用户与微博服务商之间的权利平衡，促进公平的微博网络服务协议的制定以及规范网站的著作权保护规则。

    3、网络服务商的著作权技术保护

    笔者以为对于微博著作权最为有效的保护应该是事前的，对于随意复制、转载作品的普通用户，可以设置技术保护措施，有效防止文章或图片被随意的复制、转载或者盗用，因而可以在法律上进一步明确网络服务商的著作权保护技术义务。

    微博服务提供商向用户提供的从技术上防范微博作品被他人非法使用的事先私力救济手段。学界对于技术措施研究仅限于理论层面，它主要包括包括五种具体措施，加密技术、数字签名技术、数字水印技术、控制复制技术、以及其他技术。微博共享平台是一种多媒体平台，作品的形式多样，针对不同的作品根据其特点采取多层次的技术保护措施。Twitter第一案中，如果共享平台能在技术上加以防范，对于用户作品的知识产权保护将更加高效。当然在具体使用上不如赋予作者更多的自主权，让作者选择作品是否可以被“自由拷贝”，那么，对于其他微博用户在浏览微博作品的时候，可以在符合作者意愿的情形下保存、复制作品，而不面临著作权侵权的危险，同时有利于作品的传播和分享。

    对于部分网络媒体为追求点击率，利用伪装真人帐户批量复制他人微博内容，使用户在搜索过程中陷入海量信息，用数量掩盖真实发布者，让用户订阅自己的内容的。这种高技术“抄袭”，实际上也是很容易防范的。完全可以通过提高网络服务商的著作权保护技术，改进计算机算法，予以判定、封杀。

    4、微博服务协议的规范

    像新浪这样的微博服务平台，需要传播和一定程度的利用作品才能达到共享的目的，同时，共享传播也是作者之间交流、创作的需要。在这样的背景下，充分利用合同约定来规范权利人之间的行为是一种契约精神的基本思维。网络服务商利用电子协议同用户签订协议是普遍做法，现实中，微博网络服务商与许多媒体签订广告合同，以向其免费提供内容输出为对价以实现双赢，实际上牺牲的是普通微博用户的利益。其实问题的关键在于协议往往不是平等双方当事人的意思表示，而是处于强势的网站单方面订立的条款，用户在申请微博的时候的基本程序是“同意”或者“拒绝”已经由网络服务商事先拟定的格式条款，一旦发生纠纷，“霸王条款”会使用户处于不利的地位，给予用户选择才是平衡双方权益使微博平台良性发展的途径。

    笔者以为，用户和网络服务商的之间的是相互依存的关系，用户制造为网站带来的利益，网站为用户提供平台，无论是用户和网站之间都可以通过充分保障作者的著作权的前提下，充分酝酿协议内容，可以默示许可网络服务商及其用户转载微博作品，但必须尊重作者的署名权以及保护作品不被随意篡改，同时，如果用户不愿意，可以保留该条款，以便系统自动采取措施限制作品转载复制。当然，由于双方的地位不可能达成天然平衡，用户往往缺乏个体版权意识等原因，笔者以为可以通过用户联盟集体授权等形式进行制衡，虽然这种方式可能会造成一定效率的降低，但是改变目前服务协议中特别不合理的部分，例如规范网络服务商“再授权”方面的协议条款。

    六、结束语

    随着技术的进步和传播方式的反展，传统版权法无法平衡微博传播形态中版权人、传播者、使用者之间的利益关系。微博著作权不仅是在传播渠道和载体上不同于传统的著作权，其分享规则所带来的公共福利加重了公共利益的砝码，传统知识产权保护规则下的个人利益和公共利益平衡被打破，因而导致网络著作权侵权现象屡见不鲜。因而我们有必要在微博作品的保护领域再次重申对于著作权人权利的尊重。微博著作权保护目的是要寻求一种中间的平衡，这种平衡既要保障创作者得到合理的回报，又要鼓励文艺作品在传播中促进公共利益；既要承认创作者的权利，又要对这种权利加以必要的限制。