浅议实际施工人的权利保护

    【内容摘要】实际施工人作为一个特殊群体在当前的建设工程承发包市场中广泛存在着，2004年最高人民法院出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）首次对实际施工人的权利保护进行了规定。如何维护建设工程实际施工人的权益不仅关乎实际施工人自身利益，更关乎农民工切身利益。本文从实际施工人的概念入手，对实际施工人的定义、实际施工人的范围、实际施工人承包工程的常见形式进了分析，并对当前实际施工人的权益保护存在的不足和意见提出了一些看法，仅供律师同仁参考。

    【关键词】建设工程  实际施工人   权利保护  

    一、实际施工人的概念及表现方式

    1、实际施工人的概念

    《解释》首次使用“实际施工人”的概念，其宗旨是为了与《合同法》中的“施工人”相区别。”在《解释》中，共有三条提及“实际施工人”具体表现为《解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”；第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”；第26条第二款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可知，“实际施工人”涵盖转承包人、违法分包的分承包人以及资质借用人，而提供劳务的劳动者个人则除外。具体分析如下：首先，从体例上来看，《解释》第四条、第二十五条及第二十六条所指实际施工人，是相对于名义承包人的法律用语。在建设工程施工合同中，名义承包人作为承包方，签订合同以后，并没有亲自完成具体的施工任务。实际施工人才是履行建设工程施工合同的真正主体，因而实际施工人在《解释》中是建设工程施工人的下位概念，其与总承包人、分包人相并列，从法律关系角度来看，与发包人、分包人之间形成的是建设工程施工合同法律关系。而在建设工程施工合同中提供劳务的个人与发包人、分包人则不存在建设工程施工合同法律关系，那么可知，提供劳务的个人不能成为实际施工人。其次，从《解释》的法理角度来看，发包人承担责任限定在欠付工程款的范围内，这突破了合同的相对性原则，但这种突破的法理基础是代位权。但实际施工人与农民工之间的法律关系为劳务关系，不存在突破合同相对性的前提，因而农民工亦不能涵盖在实际施工人的范围之内。最后，从《解释》第二十六条规定的立法意旨角度来看，在统一立法及司法应用的前提下，从社会实际角度出发，进一步维护了农民工的利益。第二十六条规定的立法宗旨是：首先，实际施工人向发包人主张工程款，在实际施工人取得工程款后向农民工发放工资，进而保障农民工的利益，从而保障建筑行业的稳定。因此，实际施工人不同于提供劳务的农民工个人。

    综上，实际施工人是指违反法律规定，与发包人或总承包人签订合同并产生实际施工权利义务关系的承包人。包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人，但不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。这是因为，在建设工程施工合同中，存在复杂的法律关系，而鉴于发包人与承包人、承包人和转承包人之间存在直接的合同权利义务关系，发包人与转承包人之间则不存在直接的合同权利义务关系，故而转承包人(即实际施工人)通常只能向承包人主张自己相应的合同权利，无权向发包人主张。如果实际施工人向发包人主张自己的合同权利，须满足以下条件：第一，实际施工人为独立的民事主体，独立投资经营、自负盈亏，是完成该工程项目的实际转承包人。第二，实际施工人与承包人之间存在合同权利义务关系，并且对转包人享有合法的民事权利，转承包人对实际施工人负有欠付责任。第三，发包人与承包人之间应存在未尽的义务，即欠付相应的工程款项。满足以上三个条件，实际施工人才可以直接对发包人提起诉讼，主张其对转包人的权利。实际施工人是基于对转承包人的权利向建设单位主张的。

    2、实际施工人的表现方式

    据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定，在建设工程领域中，建设施工企业从事相应的建设活动应具备法人营业执照和资质证书，并应在其资质等级许可的范围内进行相应的施工活动。同时，建设部《建筑业企业资质等级标准》，又将施工总承包企业和专业承包企业分为不同级别。而不同等级的施工企业有不同的承包范围，施工企业无法人营业执照、无资质或超越等级承包工程，均属法律所明文禁止的行为。因而，基于对实际施工人的认识，以及上述法律关于建设工程施工承包主体资格的强制性规定可知，建设工程领域实际施工人的典型存在形式主要有以下几种：

    2．1借用资质、超越资质、挂靠

    借用资质的行为是《建筑法》等法律法规所明确禁止的，施工资质实质上是民事主体行使权利义务所具备的资格，实际施工人不具备《建筑法》规定的承包施工业务的主体资格，因而不具备市场准入的条件，为使承包的工程形式合法化，借用有资质的施工企业(出借企业)进行招标、投标、签约等行为，实际施工人含义的界定向出借企业缴纳一定的管理费后，由其自行组织施工，而出借企业对工程不承担任何责任。超越资质是指建筑施工企业应在其相应的资质等级内从事相应的施工活动，超越其资质等级签订的施工合同将被认定为无效合同，在此之所以严格限定，是因为建设施工合同的标的的特殊性，其标的是公民居住的房屋或公共设施，直接涉及到公民的生命、财产安全和社会公共安全，若出现危险情形，侵害的是不特定的第三人的权益或公共利益，因而法律强制性的规定了超越资质而签订的施工合同是无效合同，此种禁止属于强制性规范中的效力性禁止性规范。

    2．2非法转包

    同样，非法转包行为作为《建筑法》等法律法规所明确禁止的，实质上是指建设工程承包人与发包人签订建设工程施工合同后，并不履行合同义务，而是将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给他人。此类方式是法律明确禁止的行为。

    2．3违法分包

    根据《建筑法》、《合同法》等相关法律的规定，施工企业可以分包工程，但必须符合一定条件，否则，建设施工企业违反任一条件的分包即构成违法分包，因而，违法分包涉及一下四种情形：分包单位没有相应的资质条件、未经发包人同意(直接承包合同中有约定或者经发包人认可)、分包施工的内容为建设工程主体结构工作或者只能由施工总承包人进行分包、以及分包人将其承包的工程违法再分包。

    二、实际施工人权利保护的现状分析

    2．1 实际施工人权利保护的现状

    从现实角度来看，伴随着社会快速高度的发展，房地产的日益高涨及民众对公共设施需求的增加，作为劳动密集型行业一员的建筑业需求劳务人员的数量日益增多，建筑业在促进就业和维护社会稳定方面发挥了不可替代的作用。但是，建设工程的专业技术性要求较高，其系统性和复杂性的特质需要多个环节专业分工的紧密配合，而目前我国建筑行业的规制相对较为混乱，并未形成井然有序的局面，行业内企业资质、等级存在参差不齐的现象。同时，建筑行业是以买方市场为中心，供大于求的局面不断扩大，行业内部存在剧烈的竞争意识，导致资质低、等级差的企业难以承揽到工程，而资质高，级别高的大企业则签订了大量的工程项目。大企业为获取高额利润，小企业力求生存，出现了大量的小企业借用、挂靠大企业资质、级别签订工程施工合同，大企业将自己承接的过量工程项目非法转包、违法分包给小企业等不合理现象，甚至愈演愈烈。

    从法律角度来说，鉴于建筑行业借用资质、非法转包、违法分包现象层出不穷，这一现象的大量存在又引发了另一问题，大企业获取转包、违法分包利润后对工程质量和工程款的给付毫不关心，一旦大企业因资信状况而破产或由于超过诉讼时效而未起诉请求工程款的给付，转承包人则不可能获得工程价款，那么，劳务人员的工资亦最终得不到保障。而《民法通则》、《合同法》、《建筑法》等法律法规对这些现象虽然进行了明确的禁止，但并未从法律层面作出相应的举措，实际施工人权益如何保护?从我国的法律体系规定情况来看，《合同法》对建设工程工程款的保护，亦特定设计了专门的条款，即《合同法》第286条优先受偿权，但鉴于以上事实及法律原因，其并没有发挥预想的功效，而关于工程担保相关的规定，在法律法规层面，并非以强制性规定的形式设立的，仅是在招标投标法及相应的行政法规和地方法规以任意性规范的形式做了散乱的规定，缺乏对发包人相应的约束力。

    2．2 《解释》第二十六条存在的不足

    依据《解释》第二十六条中实际施工人向发包人主张权益的规定，可以看出：首先，这一款规定“实际施工人应当向转包人、违法分包人主张工程款”，此条款符合合同的相对性原则，因为实际施工人与转包人或违法分包人之间存在直接的权利义务关系，实际施工人有权主张其相应的权利；然而，第二款规定，当工程竣工验收合格后，发包人却没有支付违法分包人相应的工程款，则实际施工人可以以发包人为被告提起诉讼，法院在诉讼中可以追加转包人或违法分包人为诉讼当事人。这一规定显然是对合同相对性原则的突破，因为实际施工人与发包人间并不存在直接的权利义务关系，法律允许此诉权存在的缘由何在？从立法旨意来看，该《解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，本无需规定，但在法条中予以说明则是缘于：“作规定主要是倡导性地告诉各级人民法院，实际施工人起诉索要工程款的，首应当向转包人、违法分包人主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，希望各级人民法院尽量不突破合同的相对性。”然而，从该《解释》第二十六条的规定来看，此条的立法本意并不明确，因而有必要进一步说明。同时，由于建设工程施工合同的特殊性，导致在不同阶段发现无效情形工程款的支付多少亦存在区别，因而，在什么情形下应支付工程款，工程款的范围限制以及诉讼程序中违法分包人、非法转包人的地位确定以及实际施工人提出工程款给付请求权时诉讼与仲裁之间的关系问题，解释均没有详细的区分，须加以完善。

    三、实际施工人权利的保护

    3．1 实际施工人主张权利的请求权基础

    实际施工人与转包人或发包人签订的施工合同是无效的，而在无效情形下，双方产生的债权债务关系如何来保障，合同法并没有明确予以规定，最高人民法院为了填补这一缺漏，于2004年出台了《解释》，要正确理解和适用《合同法》、司法解释第二十六条的规定，首先必须对建设工程实际施工人主张债权的性质有正确的认识。理论上，对实际施工人主张权益的性质存在不同的看法，归纳来看，主要有以下几种：第一种观点认为：“建设工程转包或违法分包后，事实上是由实际施工人全面履行了合同的义务，其与发包人之间形成了事实上的权利义务关系，因而应当准许实际施工人以发包人为被告提起工程价款的诉讼；在实际施工人与发包人没有全面履行合同的情形下，两者并未形成事实上的权利义务时，仍应当受合同相对性的制约”；第二种观点认为：“在转包或违法分包合同纠纷中，发包人对承包人转包或者违法分包的事实是清楚的，默认了实际施工人的施工，主观上存在过错，也应当承担过错责任。因此，实际施工人可以向发包人主张权利”；第三种观点认为：“根据合同相对性原则，合同的一方当事人一般只能向与其有合同关系的对方当事人主张权利，但在合同无效的情况下，合同相对性相对弱化，因此，实际施工人向发包人主张权利的，法院可以视不同情况将发包人追加为第三人或者被告”。第四种观点认为：“从实际情况看，有的承包人将工程转包或违法分包收取一定的管理费后，并不关心发包人是否依约支付工程款，不积极进行工程结算或者在发包人欠付工程价款时不积极主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，导致实际施工人不能以发包人为被告提起追索工程款的诉讼，并且，由于转包人和违法分包人怠于主张权利，还有可能超过诉讼时效，导致实体权利丧失。而实际施工人无法取得工程款直接影响到农民工工资的发放，因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护”。

    依笔者之见，我们认为从实际施工人主张工程款的法律特征来看，应是一种代位权。其理由如下：在民法理论中，代位权是指债务人对第三人享有到期债权，而又怠于行使危及到债权人的利益时，债权人以自己的名义向法院或仲裁机构主张的一种权利。这是合同相对性原则突破的一种表现，属于债的保全的一种。设置此制度的目的在于实质上保证了使“债务人之总财产为全体债权人共同担保的原则”之实现，目的在于财产的复归。在建设工程施工合同中，实际施工人与转包人或违法分包人之间存在合同关系，但由于该合同违反了法律法规的效力性禁止性规定而归于无效，虽两者之间无合同权利义务，但仍存在其他民事责任，实际施工人投入到建筑工程中的劳务和材料等应予以返还，鉴于其由于性质无法返还，只能折价补偿，即实际施工人和非法转包、违法分包人之间存在合法债权。而非法转包人和违法分包人与发包人之间的建筑工程施工合同的效力则是有效的，二者之间产生合同权利义务关系，即转包人或违法分包人基于该合同享有合同之上的支付价款的请求权。在这两种法律关系中，转包人或违法分包人是债务人，发包人为次债务人，实际施工人为债权人。在转包人或违法分包人取得相关利益之后，怠于行使工程款支付请求权时，此行为己严重危害了实际施工人的利益，因而，实际施工人有权以自己的名义行使转包人或违法分包人的权利。

    3．2 实际施工人不同情形下主张工程款问题探讨

    实际施工人在承包工程的施工过程中，经常会与其上家（转包企业、分包企业、挂靠企业）、发包人、材料企业、民工发生各种法律关系，实务中实际施工人经常遇到的纠纷主要有工程款纠纷、材料款等对外债务纠纷。

    3.2.1实际施工人与发包人的工程款结算

    按照合同相对性原则，实际施工人应当向与其有合同关系的上家结算工程款，而不应当向发包人主张工程    款。但从目前建设领域的实际情况看，发包人拖欠工程款是农民工工资拖欠的根源。因此最高院《解释》第二十六条突破合同相对性原则，规定实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。在实际施工人起诉发包人要求结算工程款的诉讼中应注意：

    （1）原告必须是实际施工人，其范围如前所述。不属实际施工人范畴的其他主体均不得适用《解释》第二十六条向发包人主张权利。

    （2）人民法院在诉讼过程中可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，实际施工人亦可以直接以发包人、承包人（其上家）为共同被告主张权利。

    （3）实际施工人不能直接行使《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权。第二百八十六条所指“承包人”是具有承包资质的施工人，与实际施工人是两个概念，实际施工人不能直接行使建设工程价款优先受偿权。因此，为最大化维护实际施工人的权益，实际施工人在主张工程款的过程中，可以考虑尽量使用其挂靠企业、转包企业或者违法承包企业名义即承包人名义起诉或者提起仲裁，利用建设工程价款优先受偿权保护自身利益。

    3.2.2实际施工人与其有直接合同关系上家的工程款纠纷

    实际施工人所承包的工程是挂靠、转包或者违法分包而来的，在非法承包的整个过程中存在着两层合同关系，一是实际施工人与其上家，即与挂靠、转包、违法分包企业的合同关系；二是实际施工人的上家与发包人的合同关系。按照合同相对性原则，实际施工人的上家与发包人进行工程款结算，实际施工人与其上家进行工程款结算。为维护实际施工人的合法权益，在实际施工人与其上家发生工程款纠纷时应注意：

    （1）实际施工人可以利用合同无效来保护自身权益。无效合同，自始无效，除解决争议方法的条款外对双方都无法律约束力。实际施工人主张与其上家之间的合同无效，可以免除工期延误等违约责任。

    （2）尽管实际施工人与其上家的合同无效，但其工程价款结算，根据《解释》第二条关于无效合同应当参照合同约定支付工程价款的原则，应当按合同的约定的计价方法与计价标准进行。当然，结算的前提是建设工程质量合格的， 建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经承包人修复后，再验收合格。

    3.2.3材料款等对外债务纠纷中的实际施工人权益保护

    在施工过程中，实际施工人为购买建筑材料，对外拖欠货款，债权人起诉后，如何确定债务承担主体，关乎实际施工人的切身利益。此类纠纷有人主张由实际施工人的上家作为债务承担主体，有人主张由实际施工人和其上家承担连带责任，有人主张由实际施工人作为债务承担主体。

    我们认为，既然《解释》已经将实际施工人作为一种特殊的主体来规定，当实际施工人与上家之间是挂靠关系时，实际施工人挂靠是为了解决承包资质问题，其与挂靠企业签订的协议无效，实际施工人以被挂靠企业名义对外发生债务，被挂靠企业与实际施工人应当承担连带责任。当实际施工人与上家之间是转包或违法分包关系时，因转包合同、违法分包合同违反法律禁止性规定而无效。当实际施工人购买材料拖欠货款，一旦查实材料已用于建设工程中，转包人、违法分包人应与实际施工人承担连带责任。对外承担连带责任后，根据双方的过错大小承担各自的责任。

    实际施工人是目前建设领域十分普遍的工程承包主体，有关实际施工人的概念、范围、权益保护，法律规定都相对欠缺，但实际施工人利益能否得到合理保护，直接关系农民工的切身利益。因此实际施工人利益保护问题不得不令政府有关部门、法院、律师界注目，本文谨给司法实践中的律师同仁对实际施工人利益保护实务提供参考。

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