论中小企业法律风险控制中的律师服务

    【摘要】市场经济的迅猛发展，使广大的中小企业获得了更大的发展机遇，同时也使中小企业面临更大的风险,法律风险便是其面临的重要风险之一。特别是欧债危机及政府加强宏观调控以来，中小企业遭遇了更为严峻的经济形势，导致其在经营与管理过程中的法律风险凸显。本文拟从中小企业的特殊性分析当前形势下中小企业存在的主要法律风险，并以此为基点论述律师可以在中小企业法律风险控制和日常管理中通过作为企业外部董事为企业设立担保限额制度等方式为中小企业的设立、内部控制、投融资、和谐劳动关系建立提供法律服务，以保障中小企业健康可持续发展。

    【关键词】中小企业   法律风险    律师服务   外部董事

    一、中小企业的概念与界定

    中小企业是我国目前社会经济组织中数量最多、与公民个人生活联系最为紧密、最具有生机和活力的市场主体。对促进国民经济的平稳较快发展，扩大就业，维护社会稳定，具有重要意义。当前，由于金融危机、欧债危机以及国家加强宏观调控的多种影响，中小企业面临着生产要素成本提高、融资难、利润空间挤压等严重形势，致使企业法律风险凸显。

    从概念层面定义，中小企业是指那些与所处行业的大企业相比人员规模、资产规模与经营规模都比较小的经济单位。 2011年6月18日，工业和信息化部、国家统计局、国家发展和改革委员会、财政部联合印发了《关于印发中小企业划型标准规定的通知》，从资产总额、经营收入、从业人员数量等方面对中小企业做了清晰的划分和界定。以工业企业为例，从业人员1000人以下或营业收入40000万元以下的都为中小微型企业。其中，从业人员300人及以上，且营业收入2000万元及以上的为中型企业；从业人员20人及以上，且营业收入300万元及以上的为小型企业；从业人员20人以下或营业收入300万元以下的为微型企业。

    以此标准划分，在我国，中小企业户数占全部企业总数的99％以上，事实上，中小企业已成为社会经济发展的基础性力量，在扩大就业、推动经济增长等方面具有不可替代的重要作用。因此，探讨律师如何更好地为中小企业法律风险控制服务，显得十分必要。

    二、企业法律风险的概念及中小企业法律风险控制现状

    企业法律风险是指企业经营中缺乏法律支持或者由于企业外部的法律环境发生变化，或由于企业自身在内的主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成的负面法律后果的可能性【1】。2004年6月1日起施行的《国有企业法律顾问管理办法》在国有企业层面正式提出了“企业法律风险”的概念。

    企业法律风险对于每一个企业都有着极大的威胁，然而，从现状来看，中小企业法律风险控制并未引起足够的重视。中小企业由于自身的规模小、风险防范意识淡薄、缺乏专业化的法律风险控制意识培养等原因，对于法律风险的抵抗能力相对更为薄弱。据相关资料统计：美国企业支出的平均法律风险管理费用占全企业收入的1%，而中国企业实际投入只有0.02%，两者相差50倍。大部分企业基本不做或很少做法律培训，2/3以上的企业存在防范法律风险的制度漏洞，很少有中小企业聘请常年法律顾问或设立专门法务人员。因此，相对于大企业或国外企业来说，中小企业更具有法律风险控制上的弱性，需要面对更大的法律风险。

    三、中小企业法律风险的表现形式

    由于我国目前司法环境的不完善，包括立法不完备，执法不公正，诚信的缺失，以及中小企业经营者和从业人员自身法律意识淡薄，对法律环境认知不够，经营决策不考虑法律因素等原因使得中小企业的法律风险更为突出，集中体现在企业设立、法人治理机构、合同行为、投融资、知识产权保护及人力资源管理等方面：

    （一）企业设立中的法律风险

    在设立企业的过程中，企业的发起人是否对拟设立的企业进行充分的法律设计，是否对企业设立过程有了充分的认识和计划，是否完全履行了设立企业的义务，这些都直接关系到拟设立企业能否成功设立、健康化经营。企业的设立是企业健康可持续发展的基础，如果在企业设立之初，就存在着法律上的瑕疵，必然会给企业的日后经营留有隐患。

    （二）企业法人治理结构的法律风险

    公司章程作为“公司宪法”在公司日常经营中具有十分重要的意义。根据《公司法》的规定：章程对于公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，良好的公司章程可以维持公司高效运转，平衡公司管理层的利益。然而，目前很多中小企业经营者却忽视了公司章程的重要性，很多中小企业的公司章程都是工商行政部门的范本长着同一张脸而不是从公司的实际情况出发，制定出一份具有可操作性和针对性的章程。而在公司治理结构中，往往都是“一股独大”或“夫妻公司”、“家族公司” ，股东大会不能对董事会进行有效约束，董事会与经理人员关系不顺，董事缺乏有效的规则约束，监事会未能充分履行其监督职责。由于法人治理结构的不合理，股东之间权利、利益分配的不均衡，使得权力不能产生有效的制衡，大股东与小股东之间的矛盾，股东与高级管理人员的矛盾，管理人员与职工的矛盾就会层出不穷，最终影响到企业的发展甚至生存。

    （三）企业合同行为中的法律风险

    在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中，合同一方或多方利益损害或损失的可能性，就是合同行为中的法律风险。实践中，中小企业的合同行为法律意识不强，合同当事人在签订合同之前相互之间缺乏尽职调查，在订立合同过程中带有较大的随意性，合同内容过于简单，不利于风险预防，由此引发合同签订和履行过程中的法律风险。

    （四）企业投融资的法律风险

    目前形势下，中小企业在其发展过程中面临融资困难的重大问题，中小企业往往既难以通过银行贷款方式获得融资，更难以达到通过资本市场融资的条件。企业投融资涉及合同法、公司法、税法、知识产权法等多个法律部门，操作程序复杂，极有可能产生法律风险。企业在缺乏正规、有效融资渠道的情况下，往往通过民间借贷、集资等方式筹资。有的企业甚至为了融资而借高利贷，一旦遇到资金周转困难，便难以自拔。部分中小企业经营者在企业发展过程中盲目地扩张。这些企业即使靠银行贷款能够维持一时，但如果资金链一旦断裂，往往直接导致企业破产。

    （五）企业在知识产权保护方面的法律风险

    知识产权的保护是中小企业创新发展的关键。中小企业对自身商业秘密、专有技术等方面的知识产权缺乏有效保障。除此之外，中小企业在企业发展过程中，普遍只关注生产销售，对于技术成果的专项保护等工作不够重视。目前，多数中小企业缺乏对知识产权保护有效投入，也没有对知识产权的深入保护形成完善的保护机制。

    （六）企业在人力资源管理上的法律风险

    人力资源是企业竞争力的核心体现，在企业人力资源管理过程的各个环节中，包括招聘、面试、录用、使用、签订劳动合同、离职都有相关的劳动法律法规调整和规范，特别是《劳动合同法》的实施，给企业人力资源管理带来了更大的管理上的成本和压力，而中小企业长期对劳动法律的忽视也会使其面临更大的法律风险。

    四、中小企业法律风险控制中的律师服务

    （一）加强中小企业法律风险控制意识的培养

    法律意识的培养是企业法律风险防范的基础，律师首先应在日常工作中着力加强中小企业法律意识的培养。如果中小企业经营者的法律风险意识淡薄，那么在决策时往往忽视或者轻视了法律风险的存在。企业经营决策制定后，企业员工是执行者，员工的执行力好坏直接影响企业的生产经营。因此培养员工的法制观念同样十分必要。在实践中企业由于工作岗位不同法律风险也不尽相同。所以，针对不同部门的和岗位的劳动者应当进行有针对性的法律风险意识培训。

    另外，企业法律风险防范是一项重要而又十分专业的事项，许多制度的建立，机制的设置，流程的安排，文件的制作，人员的培训等都需要专业机构、专业人员提供全程的帮助，因此，作为律师在加强中小企业法律风险控制意思的培养中具有不可替代的作用。

    （二）完善中小企业的设立行为与内部控制制度

    在中小企业设立过程中，律师应当向中小企业客户充分提示出资者责任、出资方式、公司设立程序、公司设立文件所产生的法律效力、虚假出资和抽逃出资等的法律责任。并根据企业的实际情况协助公司起草符合法律规定的公司章程、股东间出资协议，制定股东会议事规则、董事会议事规则、公司财务制度等公司内部文件，协助企业建立合理有效的企业内控制度，规范企业治理结构。

    鉴于律师具有法律知识上的专业性和工作上的独立性，中小企业可以按照上市公司董事制度之规定在中小企业中引入外部董事制度。

    外部董事制度制度是西方公司治理结构中的一项重要制度，独立的外部董事可以提高董事会的独立性，加强对经营者的监督，协调内部董事间可能出现的冲突，以助于中小企业通过科学管理作出科学决策。外部董事的概念，理论界的定义并不一致，一般认为，所谓外部董事，就是所有的非职员董事。【2】

    建立律师担任中小企业外部董事的基本制度，可以发挥专业律师在企业管理中的优势，使中小企业的经营管理行为更具有科学性、合理性和法律性，更好地防范企业风险。

    （三）规范中小企业投融资行为

    律师应当在客观、合法、经济的原则下为中小企业的投融资提供法律尽职调查、投资方案的设计、投资协议的谈判与起草、投资协议执行的监督等法律服务，为各种向中小企业的股权、债权或其结合的投资行为提供法律服务，揭示投融资过程中的法律风险，解决投融资过程中的法律难题，寻找有关利益各方都能接受的利益解决方案。为贷款机构的金融产品提供法律可行性分析。

    目前，中小企业在融资过程中存在大量担保、互保、连锁担保等情况。有部分中小企业没有建立对外担保管理制度，很多中小企业对外担保直接由总经理或董事长个人决定，大部分中小企业没有对对外担保提供担保设置数额限制等制度设计。针对目前很多中小企业仍需通过担保获得融资的客观现实，律师可以以中小企业资产负债率数据为基础设计中小企业对外担保的数额限制制度以及按照《公司法》要求制定企业对外担保的董事会或股东会决策机制。

    （四）保障中小企业建立和谐劳动关系 

    律师在日常法律服务中应着力帮助中小企业建立规范的劳动用工制度。为企业制定符合劳动法及维护企业与员工合法利益及企业内部劳动用工制度，包括薪酬制度、劳动纪律、员工培训、员工保密、员工福利等方面，建立和谐的劳动用工关系。

    针对很多中小企业劳动合同签订率低的现实，帮助企业按照《劳动合同法》的规定尽快签订书面劳动合同，提示中小企业按照切实按照《劳动合同法》的规定为从业人员缴纳社会保险。 构建企业与劳动者之间劳动关系的和和谐性。

   （五）积极参与中小企业的重整重组

    随着欧债危机的持续和国家宏观调控的深化，有部分中小企业会陷入发展的困境，面临破产的危险。依据《企业破产法》等法律规定，发挥担任破产管理人律师事务所的作用，帮助陷入债务危机的中小企业实施资产重整重组。对于一些因资金链断裂等原因暂时陷入危机的中小企业，通过法律途径、运用法律手段，推动企业在法律的架构下实施债务重组、产业整合，帮助企业化危为机，走出困境。对于一些陷入严重债务危机但尚有拯救希望的中小企业，利用破产保护程序进行重整，帮助企业获得重生；对于一些陷入破产境地的中小企业，通过破产清算程序，帮助企业依法妥善安置好职工，处置好债权债务和资产，平稳退出市场，保障良好的经济社会秩序。对已发生的风险事件，引导企业主增强市场信心和法制观念，依法运用人民调解、法律援助等救济渠道妥善解决问题，避免出现极端事件，维护企业和人民群众合法权益。

   （六）加强中小企业的知识产权保护

    中小企业的创新是中小企业的价值所在，律师可以协助所服务的中小企业建立有效的专利、商标、专有技术、著作权、商业秘密等的保护制度。 

    积极协助企业与企业管理人员、核心技术人员、重要岗位工作人员订立符合法律与企业实际的保密协议。为中小企业提供专利代理、商标代理的法律服务。

    律师也应当通过有效的工作形式促使中小企业的管理人员，在生产经营过程中，合法使用正版软件、尊重他人的专利权与商标权等知识产权，避免在生产经营过程中侵犯他人的知识产权与合法利益。  

    综上所述，当前全球金融危机，特别是欧债危机和宏观调控的影响，使得中小企业在未来处于一个充满挑战和机遇的历史性转折点。在我国现阶段的社会和司法环境下，研究中小企业法律风险，为中小企业提供专业而有针对性的法律服务将最大限度地减少因企业生产经营管理活动中发生法律风险而造成的经济损失，实现中小企业健康运行和长久发展。

    注    释：

    【1】编委会：《企业法律风险管理的创新与实践》，法律出版社，2009年7月版，第10页。

    【2】李明辉：《外部董事制度初探》，《地质技术经济管理》，2001年8月第23卷第4期，第53页。

    参考书目：

    1．王书贞：《基于银企博弈视觉中的中小企业融资分析》，《南京大学学报》，2007年第6期。

    2.钱宇丹：《浅谈我国中小企业法律制度的发展和完善》，《法制与经济（下旬）》，2012年第2期。

    3．张存禄：《企业管理经典案例评析》，中国人民大学出版社，2004年2月版。

    4．蒋景楠等：《现代企业管理》，华东理工大学出版社，2003年8月版。

    5．李小海：《企业法律法律风险控制》，法律出版社，2009年7月版

    6. 叶小兰：《论企业管理中的法律风险意识及其培养现代管理科学》，《现代管理科学》 2011年第8期