对夫妻财产约定效力的若干法律思考

    【内容摘要】财产关系是夫妻关系的一项重要内容，我国修改后的《婚姻法》确立了夫妻财产约定制度，完善了婚姻法夫妻财产关系，但在具体规定上仍然不完备，导致司法实践中存在大量意见分歧。本文从夫妻财产约定的效力写开去，针对纯粹的夫妻财产约定协议、为离婚而签订的夫妻财产约定协议、附忠诚条件的夫妻财产约定协议等方面存在的分歧提出一些自己的粗浅看法，以供同仁探讨。

    【关键词】夫妻  财产约定  效力

    夫妻财产约定制是指夫妻双方通过协议的方式，对婚前、婚后财产的归属、占有、使用、收益、管理、处分及债务清偿、婚姻解除时财产清算等事项加以约定的一种法律制度。2001年《婚姻法》（修正案）及之后出台的司法解释对夫妻财产约定制范围、形式、效力作了相关规定。夫妻财产约定制确定之初，由于我国人民生活水平的相对落后，夫妻财产相对较少，以及人们对新兴的夫妻财产约定制的认识不足，导致采取夫妻财产约定制的比例较低，多数人仍然沿用法定夫妻财产制。即使采用夫妻财产约定制，财产关系也较为简单。但是随着我国经济高速发展，社会文明不断进步，家庭财产日益增多，夫妻财产关系日趋复杂，人们的观念也不断更新，采取夫妻财产约定制的比例不断提高。10余年过去，原有的对于夫妻财产约定制的规定渐渐不能满足现代社会发展的需要，司法实践中存在的分歧越来越多。现本文仅从夫妻财产约定的效力入手，对司法实践中存在的分歧进行探讨。

    一、纯粹的夫妻财产约定协议

    （一）夫妻财产约定协议的形式要件

    《婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。……”

    虽然《婚姻法》并未对夫妻财产约定的实质要件做出明确规定，但这种理论上及实践中的观点都相对统一，约定本身是一种双方的民事法律行为，应符合民事法律行为的实质要件。结合《民法通则》和《合同法》相关规定，夫妻财产约定的实质要件主要包括：主体适格，必须由具有完全民事行为能力的夫妻双方亲自订立，不得由他人代理；必须出于夫妻双方的真实意思表示；约定的内容必须合法，不得利用约定规避法律或损害国家、集体、第三人的合法权利。

    对于夫妻财产约定协议应当采用何种形式，虽然《婚姻法》规定“应当采用书面形式”，但在司法实践中存在着两种不同意见：一种意见认为应依《婚姻法》规定采用书面形式，另一观点也是笔者的观点，认为内容明确无争议的口头协议应认定为有效，主要理由包括以下几个方面：

    1、《婚姻法》规定的是约定“应当”采用书面形式，而不是“必须”采用书面形式。《婚姻法》条文只是从一定程度上对约定形式作出一种指导性的规定，更多的是为了避免实践中发现争议难以认定，产生混乱。如果夫妻双方对约定的内容明确无争议，也就不会有产生混乱之嫌，也就不必刻板的采用书面形式。

    2、夫妻财产约定制本身是一种合同行为，本质上是包含身份关系的财产关系。根据《合同法》规定，合同形式有书面形式、口头形式和其他形式。只要夫妻双方是出于真实的意思表示订立的，对于约定的内容也没有异议，就应当以尊重婚姻双方当事人“意思自治”及“合同自由”为原则，认定为约定有效。

    3、在司法实践中，也有法院和法官认为口头协议有效的案例。如荣获“中国法官十杰”称号的袁月全法官就认为“夫妻财产约定应当具备法定要件。从形式要件上看，夫妻财产约定应当采用书面形式，如果是口头协议，其效力以夫妻双方均无异议为条件。”

    4、订立夫妻财产约定协议从根本上是为了维系夫妻感情，维护家庭和谐。中国自古以来重视家庭生活，强调夫妻和睦，奉行家和万事兴的伦理道德观念，对于财产关系，只要夫妻双方无异议即可，过分强调采用书面形式约定财产关系，是对中国几千年道德传统的冲击，容易使夫妻之间产生间隙隔阂，这也同样夫妻财产约定制的立法本意相悖。

    （二）进行夫妻财产约定的时间

    对于夫妻财产约定的时间，我国《婚姻法》及其司法解释并没有明确规定，而从世界范围看，主要存在自由主义立法模式和限制主义立法模式两种立法体例。自由主义立法模式主要以德国、瑞士、英国和美国为代表，该模式对夫妻财产约定的时间不加限制，夫妻双方可以在婚前或婚姻关系存续期间的任何时间段，对其财产作出约定。限制主义的立法模式主要以法国、日本、意大利和荷兰为代表，这种模式要求夫妻双方只能在结婚前或结婚的同时订立夫妻财产协议，禁止婚后对财产作出约定。

    结合我国《婚姻法》和社会实际，夫妻财产约定的时间更适宜参照自由主义立法模式，即夫妻财产约定既可以在婚前进行，也可以在婚后进行。在生活实践中，存在各种情况，如有部分夫妻由于并未经历过婚姻家庭生活，法制意识淡薄，并不了解财产约定在婚姻中的重要性，在婚后才会慢慢形成夫妻财产约定的意识；如婚后家庭财产突然发生了巨大变化，夫妻双方经济收入发生产生巨大差异，也会导致双方产生夫妻财产约定的想法；如婚后一方发生背叛夫妻关系的行为，另一方亦会要求签订夫妻财产约定协议来保障自己的经济地位。在此种社会背景下，在加上我国《婚姻法》并未禁止夫妻双方在婚后对财产作出约定，法无禁止即自由，所以笔者认为只要符合相关法律规定，协议签订时约定即成立。但约定成立并未意味着生效，夫妻财产约定是一种财产关系，依附于夫妻人身关系，在婚姻关系存续期间订立的协议当然自订立时成立并生效，在婚前订立的协议虽然自订立时成立，但要随婚姻关系的成立方才生效。同时，如果婚姻被宣告无效或被撤销，夫妻财产约定协议即因丧失了效力基础而失效。

    二、为离婚而签订的夫妻财产约定协议

    笔者2008年曾经办理过一起离婚纠纷案件，夫妻双方曾于2003年诉至法院要求离婚，并曾达成离婚协议，在离婚协议中对夫妻财产作了约定。后考虑女儿未成年，于离婚协议达成后撤回起诉，未离婚。夫妻双方自2003年分居至2007年年底感情彻底破裂并再次向法院起诉。那此时，2003年签订的离婚协议中关于夫妻财产的约定对双方是否有法律约束力？

    我们发现，由于此类案件在实践中普遍存在，在《婚姻法解释三》出台前，各省高院就纷纷作出了相关的指导意见，如上海高院认为：“如果财产分割协议以离婚为前提条件，而双方未离婚的，应该允许当事人反悔。”；江苏高院认为：“男女双方在离婚诉讼前所达成的离婚协议中关于子女抚养、财产分割的约定，是以双方协议离婚为前提，……在双方未能在婚姻登记机关协议离婚的情况下，该协议未生效，对双方当事人均不产生法律约束力……。”；山东高院认为：“婚姻当事人仅就财产分割和子女抚养达成协议的，属于以协议离婚作为附生效条件的协议，如果协议离婚不成，则应认定协议不生效。”广东高院认为：“当事人在婚姻关系存续期间为离婚而达成离婚协议或财产分割协议后，一方反悔而不同意办理离婚登记，另一方起诉请求离婚并要求按照离婚协议中关于财产分割的条款或者财产分割协议处理夫妻共同财产问题的，人民法院原则上应予以支持……。”

    而《婚姻法解释三》对为离婚而签订的夫妻财产约定协议是这样规定的：“当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。”

    对比各地高院作出的指导性意见和《婚姻法解释三》的规定，可以看出，江苏、山东两地高院的意见和《婚姻法解释三》的规定基本相同，即都强调财产约定协议以协议离婚为前提或条件的，如果协议离婚不成，则约定不生效。而上海高院并未强调协议离婚或诉讼离婚，只是笼统的规定若财产分割协议以离婚为条件而双方未离婚的，则约定不生效。广东高院的意见则基本与《婚姻法解释三》及以上三地高院意见相悖，认为一方反悔而不同意协议离婚的，另一方起诉要求按财产约定协议处理夫妻财产问题的，法院原则上应予支持。

    笔者认为，首先，离婚分协议离婚和诉讼离婚两种情况，如果在财产约定协议上明确“如果双方协议离婚则……”就属于以协议离婚为前提或条件的夫妻财产约定协议，可以认定为附条件的约定，附条件的约定自条件成就时生效。当协议离婚这个条件成就时，就认定为夫妻财产约定协议生效，对双方有法律约束力。如果协议离婚这个条件没有成就，当事人对夫妻财产约定反悔的，应当认为夫妻财产约定不生效，对双方没有法律约束力，也不能当然的作为法院处理离婚案件的直接依据。

    如果在财产约定协议上只是写明“如果双方离婚，则……”，没有强调协议离婚抑或诉讼离婚的情况，属于以离婚为条件的夫妻财产约定协议，当离婚这个条件成就，则不论是协议离婚还是诉讼离婚，夫妻财产约定都应生效。如果一方不同意协议离婚诉诸法院要求按夫妻财产约定协议处理夫妻财产，法院原则上也应支持。

    从以上分析可以看出，《婚姻法解释三》的规定是符合基本法理的，但它的规定只针对了一个方面，即以协议离婚为条件的夫妻财产约定协议，若协议离婚未成则未生效。对于未明确约定以协议离婚为条件的财产约定协议则没有作出规定，在司法实践中容易产生混乱与分歧。笔者建议，可以再出台相关司法解释，针对未明确约定以协议离婚为条件的财产约定协议作出相关规定，弥补法律漏洞，降低在司法实践中产生分歧的风险。

    三、附忠诚条件的夫妻财产约定协议

    所谓附忠诚条件的夫妻财产约定协议，是指夫妻双方在协议中约定若一方违反忠诚义务，则约定部分财产归对方所有的一种财产协议。近年来，由于婚姻关系的脆弱和不堪一击，夫妻双方签订类似协议越来越多，在司法实践中也存在着两种不同观点。

    一种观点认为附忠诚条件的财产协议无效。主要理由是此类协议属于身份协议，忠诚义务是一项道德义务，不是法律义务；忠诚义务限制了一方的人身自由，违反了《宪法》。一种观点也是笔者的观点，认为附忠诚条件的财产协议应当有效。主要理由如下：

    （一）《婚姻法》允许夫妻财产约定制，此类协议本质上是附延缓条件的夫妻财产约定协议，当条件成就时协议才生效。协议包含两层法律关系，第一层法律关系以身份行为为客体，当条件成就后，成立第二层法律关系，第二层法律关系以财产约定为客体。本质上来说附忠诚条件的夫妻财产约定并不是身份协议，而是财产协议，应该适用《婚姻法》规定的夫妻财产约定制，在不违反强制性规定的情况下应当然有效。

    （二）忠诚义务不仅是道德义务，更是法律义务。《婚姻法》第四条明确规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”忠诚义务作为婚姻关系中的道德义务已经明确被规定在法律之中，是一种夫妻相互间的法定义务和权力。订立此类协议也是为巩固、稳定婚姻关系，是以保护婚姻关系为取向的，也并未对道德构成破坏。

    （三）虽然《宪法》规定“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，但是这种人身自由不是绝对的自由，是以不侵犯他人合法权益为前提的。我国法律虽然没有明确规定配偶权，但《婚姻法》赋予了婚姻相对方享有另一方对其忠诚的权利，一方在享有人身自由时，应以不侵犯其配偶享有的类配偶权为限。

    （四）由于现代人受到的外界诱惑不断增多，婚姻家庭观念日趋淡薄，婚外情、婚外性行为发生的概率越来越大。但若没有达到重婚或与人非法同居等严重程度的情况下，因配偶违背忠诚义务受到侵权的当事人多数情况下得不到法律的有效救济，在此种情况下，当事人通过自行签订附忠诚协议的夫妻财产约定协议也是一种自我救济方式，是对婚内侵害配偶权的一种弥补方式，通过认可协议的效力，对受害方进行一定的补偿和慰藉，本质上是和《婚姻法》的精神相契合的，也符合我国法律“公序良俗”的基本原则。

    四、其他夫妻财产约定的情形

    上文的几种情况都是存在书面形式的夫妻财产约定协议的，但现实中往往存在其他情形，并不表现为夫妻财产约定协议的形式，主要表现在夫妻双方为了设立企业而登记一方或双方的名字，或者夫妻一方和他人合资设立企业，此时不可能以双方的名义投资，只能登记在夫妻一方名下，在这些情况下，是否可以推定为夫妻双方对财产的约定？

    （一）夫妻以一方名义投资设立独资企业能否推定为夫妻财产约定

    根据《婚姻法解释二》第十八条规定：“夫妻以一方名义投资设立独资企业的，人民法院分割夫妻在该独资企业中的共同财产时，应当按照以下情形分别处理： （一）一方主张经营该企业的，对企业资产进行评估后，由取得企业一方给予另一方相应的补偿 （二）双方均主张经营该企业的，在双方竞价基础上，由取得企业的一方给予另一方相应的补偿……”《婚姻法解释二》的规定还是相当明确的，虽然独资企业是以夫妻一方名义投资的，但是仍然应认定为夫妻共同财产，不能因此推定为夫妻双方将独资企业约定为一方所有，离婚时应由取得企业的一方给另一方相应的补偿，这也是符合《婚姻法》的相关精神的。

    （二）有限责任公司章程中关于出资比例的约定能否推定为夫妻财产约定

    设立有限责任公司存在两种不同的情形，一是夫妻双方共同出资设立有限责任公司，二是夫妻双方以一方名义和他人共同出资设立有限责任公司，笔者认为，两种不同的情形得出的结论是完全不同的。

    若是夫妻双方共同出资设立有限责任公司，根据国家工商行政管理总局《公司登记管理若干问题的规定》第二十三条规定：“家庭成员共同出资设立有限责任公司，必须提交拥有的财产作为注册资本，并各自承担相应的责任，登记时需提交财产分割的书面证明或协议。”可见，夫妻双方在出资设立有限责任公司时就需要提交财产分割协议，约定各自的财产范围，并以该财产出资，而公司章程中关于出资比例的约定是根据夫妻双方的出资额确定的，此时，夫妻双方已经就共同财产达成了协议，即有限责任公司章程中关于出资比例的约定可以推定为夫妻双方对财产的约定。 

    若是夫妻以一方名义与他人共同出资设立有限责任公司，和夫妻以一方名义投资设立独资企业的情况是相似的，根据《婚姻法》精神，虽然是以夫妻一方名义投资的，但是仍然应认定为夫妻共同财产，不能因此推定为夫妻双方约定将有限责任公司的份额归一方所有，即有限责任公司章程中关于出资比例的约定不可以推定为夫妻双方对财产的约定。

    （三）个体工商户的工商登记能否推定为夫妻财产约定

    这种情形现在在司法实践中争议较大，主要分肯定和否定两种观点。肯定观点认为，工商登记的组成形式可以视为夫妻财产约定，若登记为个人所有的，其财产归个人所有，债务亦由个人承担。主要理由是《个体工商户条例》第二条规定“个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。”个体工商户对于企业的组成形式具有自主选择权，工商部门的登记是这一条例在行政行为中的具体应用，登记行为具有公示性。

    否定观点认为，工商登记的组成形式并不能视为夫妻双方对财产的约定，主要理由是根据《民通意见》第四十三条规定：“在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。”即使登记为个人经营的个体工商户，亦不能因登记在一方名下而否定其共同财产的性质。

    笔者认为，以上两种观点都没有全面考虑司法实践的具体情况，都只是站在某一个角度看问题，有失偏颇。

    首先，工商部门的登记只是一种行政行为，只进行形式审查，不进行实质性审查，并不能客观的反应个体工商户的性质及组成状况，工商登记仅仅具有备案效力，即使登记为个人经营的，亦不可以视为对夫妻共同财产的约定。

    其次，《民通意见》颁布于1988年，关于个体工商户的相关规定是与当时的社会经济状况相适应的，由于经济发展的滞后，当时的个体工商户多是一些规模小、资本少的小商小贩，且夫妻财产约定制还远未出台，仍然沿用传统的夫妻财产法定制度，个体工商户的财产及债务当然归夫妻共有，《民通意见》的规定是与当时的经济状况及《婚姻法》相符合的。现在20多年过去，社会经济发生了翻天覆地的变化，个体工商户的企业规模不断扩大，资本不断增加，若仍然适用原有的《民通意见》，认为即使登记为个人经营的个体工商户，其财产及债务仍归夫妻双方共有，则有可能对正常家庭生活造成毁灭性的冲击。同时，随着《婚姻法》的修改，夫妻财产约定制出台，改变了原有的法定夫妻财产制，使得登记为个人经营的个体工商户其财产及债务归个人所有成为可能。

    因此，既不能武断的认定工商登记的组成形式可以视为夫妻财产约定，也不能一口否认工商登记的组成形式不可以视为夫妻财产约定，应根据司法实践中的具体情形进行具体分析。笔者认为，可以按照结婚前和婚姻关系存续期间两种不同的情况分别对待。

    如果在结婚前一方设立个体工商户，登记为个人经营，结婚后虽然没有改变登记形式，但是有证据证明另一方没有正式工作，实际参与了企业经营，甚至经常作为企业实际负责人参与对外联系、企业运作，应当认为夫妻双方共同经营企业，并不能因为工商登记为个人经营而将其推定为夫妻双方对财产的约定。

    如果在结婚前一方设立个体工商户，登记为个人经营，结婚后没有改变登记形式，若另一方有正式固定工作，应当认为个体工商户属于登记一方的个人财产，视为夫妻双方对财产的约定。若另一方虽然没有正式固定的职业，但是也成立了个体工商户或与他人共同出资成立了有限责任公司，双方独立经营，没有经济往来。此时若将个体工商户视为夫妻共同经营，则会导致两家企业之间经营混乱，甚至若因一家企业经营不善背负大量债务而拖累另一家企业，导致对另一方企业债权人的不公。因此在这种情况下，也应当认为个人工商户属于登记一方的个人财产，视为夫妻双方对财产的约定。

    如果是在婚姻关系存续期间一方设立个体工商户，根据《婚姻法》相关精神，虽登记为个人经营，仍应认定为夫妻共同财产。如果另一方实际参与经营，当然应认定为夫妻双方共同经营，不因工商登记情况而推定为夫妻双方对财产的约定。如果实际上由登记人单独经营，而另一方亦有正式固定的职业，如正式在编教师、医生、公务员等等，并没有时间参与实际经营，或者并不懂得商业运作，只是间接性、偶然性的帮忙，此时应当认为个人工商户属于登记一方个人经营，视为夫妻双方对财产的约定。

    五、小结

    夫妻财产约定是时代发展的产物，但鉴于我国法律发展的不完善，夫妻财产约定在司法实践中仍然存在不足和分歧。夫妻财产约定不仅仅关系到夫妻双方之间的利益，更涉及到与第三人之间的利益关系，为适应生活需要，符合社会发展趋势，应该在借鉴各国先进经验的基础上进一步完善立法，全面构建效力完备的夫妻财产约定制度。

    参考文献：

    1、马原主编，《新婚姻法条文释义》，人民法院出版社，2002版。

    2、蒋月，《夫妻的权利与义务》，法律出版社，2001年版

    3、颜爱燕，《论我国现行夫妻财产约定制度的立法完善》，《法制与经济》2008（9）