青年律师刑辩注意事项浅议

【内容提要】青年律师参与刑事辩护热情高涨，但是刑事辩护不仅需要高超的技巧，也同样要避免各种执业风险。本文从实务角度就青年律师关心的如何寻找辩护角度及容易忽视但需要避免的几个违法违纪风险做浅显论述。

    【关键词】酌定量刑情节 同案代理 违法违纪风险

    刑事辩护是司法制度的一项重要内容，是刑事诉讼制度的重要组成部分，对于案件事实真相的查明，程序正义的实现，诉讼效率的提高都起到了一定的积极作用。青年律师参与刑事辩护的热情还是很高的，浙江省律师协会刑委会徐宗新主任讲，他在给全省500多名上岗培训实习律师讲授《刑事辩护要旨与风险防范》时，惊讶于百分之九十九的同学都认真的在听讲，原本下午四点半结束的课程一直讲到六点钟。作为省刑委会的一员，笔者在借鉴各个刑辩专家论著并结合本人实务经验的经验上就青年律师参与刑事辩护应当注意的几个问题和大家试着讨论。

    多角度寻找有利于被告人的量刑情节。

    所谓量刑情节，是指定罪情节以外的，人民法院据以在法定刑限度以内或者以下对犯罪分子从重、从轻、减轻或者免除处罚的主客观事实情况。量刑情节分为法定量刑情节和酌定量刑情节。法定有利量刑情节包括自首、未遂、不满18周岁的人犯罪的、从犯、防卫过当、避险过当、立功、胁从犯、犯罪中止、聋哑人犯罪、预备犯、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的等等。法定量刑情节律师一般都会注意到，而且作为公诉人在起诉书里或者发表公诉词时一般也能客观认定，主动提到。如果律师只注意到了法定量刑情节，在公诉人发表公诉词后又同样的内容讲一遍，陷入重复辩护的尴尬境地，给当事人和旁听人员都会留下不好的印象。所以我们一定要寻找与公诉人不一样的角度，也就是从酌定情节予以辩护， 相对于法定有利情节而言，酌定有利情节指的是法律没有明文规定，但依法学理论和司法实践，可以酌情考虑对被告人从轻或减轻处罚的情节。酌定情节是辩护的一个重要战场，因为酌定情节公诉人很少主动讲到或者即使讲到也不会讲全，这是因为立场和思路的关系，但是酌定情节显然可以对被告人量刑起到一定作用，所以作为辩护人一定要对此下足功夫。

    以下是我们在辩护中可以寻找的的酌定情节， 1、性质上的酌定情节。如从法理上讲，相对于直接故意的间接故意，相对于积极作为的消极不作为等。2、主观恶性程度的酌定情节。如突发性犯罪相对于预谋性犯罪，出于义愤的犯罪相对于无缘无故的犯罪等。3、犯罪后因交代罪行或退赃而形成的酌定情节。4、犯罪次数上的酌定情节。如相对于惯犯的偶犯，相对于累犯的初犯等。5、实得利益方面的酌定情节。

    二、避免特殊的同案代理。

    1、认识上的分歧：

    《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三十五条规定：一名被告人委托辩护人不得超过两人。在共同犯罪的案件中，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护。本条款适用的是共同犯罪案件，对于同一诉讼过程中一个辩护人不能同时为两名被告人做辩护大家都很清楚。但是有些特殊的同案代理值得我们注意，举两个例子：

    例子一，甲乙两人共同盗窃犯罪，一审开庭审理时，甲聘请律师辩护，一审审结后，甲不再委托律师，而乙。委托做过甲辩护人的律师担任其二审辩护人；

    例子二，四人共同抢劫犯罪，甲乙丙先被抓获审判，其中甲委托律师辩护，乙在逃。审结生效后几年又抓获乙，乙家属找了律师担任乙的辩护人，该律师正是当初甲的辩护人。

    这两个例子中的律师是否属于同案代理，有很多争议，主要是因为对于“同案”的理解存在很大的分歧。

    第一种观点认为：所谓同案，即同一案号。也就说，在同一案号的情况下，一名辩护律师不能同时为共同犯罪的两名以上被告人辩护。持该观点的人认为《律师法》规定，律师有“在同一案件中为双方当事人担任代理人的”由司法行政机关给予处罚。2010年6月1日起施行的《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条第二项规定对此细化解释为上述行为是指“在同一刑事案件中同时为被告人和被害人担任辩护人、代理人，或者同时为二名以上的犯罪嫌疑人、被告人担任辩护人的”。这里的明确了是“同时”，即是同时，当指同一案号案件中，所以《律师法》和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》禁止的只是一名律师“同时”为同一刑事案件中二名以上的犯罪嫌疑人、被告人担任辩护人,律师作不同案件不同被告人的辩护人不在禁止之列。

    第二种观点认为：所谓同案，乃同一案件事实。只要构成共同犯罪，即使若干个同案犯被分案受审，也受此条款的约束。

    笔者同意第二种观点，在共同犯罪的案件中，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护”的立法初衷有两点：一是为了切实保护共同犯罪被告人的辩护权，也是从尊重人权的角度去考虑的，二是为了更好地查清案件事实。在共同犯罪案件中，各被告人在犯罪过程中的作用和责任有大小，他们之间很有可能因为责任和应承担的刑事后果而产生利害矛盾。辩护人为了与其为前一被告人辩护的意见一致，避免自相矛盾，就很有可能影响为后一被告人进行辩护的效果，从而不能更好地维护后一被告人的合法权益。因此，笔者认为，“同案”应为同一案件事实。

    2、应对措施：为避免同案代理，尤其是特殊情况下的同案代理，在收案前有必要向被告人或者家属详细了解案件情况，尤其是共同犯罪参与人员，对于发现曾担任同案被告人辩护人的情形应当不予收案。律师实际碰到的很多情况是家属委托律师，而家属并不清楚案件事实，当发现同案代理时往往是在收案后会见被告人或者查阅相关法律文书时，承办律师在这种情况下应当发现后立即与委托人解除委托关系，并且将解除事实第一时间发函告知相关司法机关。

    三、律师和被告人及被告人家属的相处之道。

    在现实中，辩护律师与被告人及被告人家属关系存在“过”与“不及”两种不正常状况。有些律师认为受人钱财，替人消灾，既然接受了委托，当然要想尽办法、千方百计为被告人无罪或者轻判使尽手段，这里就包括了我们法律或者执业纪律所禁止的行为，或者与律师职业道德所违背的行为，比如提供虚假证据、请客送礼等等。相反另外一些律师却是认为刑事案件只要按时会见了，法庭上也常规性的说了几句辩护词了就是完成工作了，而没有认真分析案件事实，切实履行律师辩护职责。这两种状况我们都应该避免。

    律师和被告人及被告人家属的相处之道应当是：在法律和执业纪律、职业道德的框架下积极履行辩护人的职责。首先保护好自己，其次维护好被告人的合法利益。 

    对于大是大非的问题我们的青年律师都很清楚，《律师法》、《中华律师协会律师职业道德和执业纪律规范》都在上岗前培训过。这里对于有些我们在实务中碰到的，甚至部分规定也不明确或有争议的，青年律师容易导致违法违纪风险的几个问题做下提醒：

    1、刑事律师在庭前从司法机关复印到的案卷不得交由被告人的家属、亲朋翻阅、复印。对于家属的要求有的律师会觉得不好意思拒绝。但是案卷等属于国家秘密，案件细节不能在庭前向案外人披露，在这一点上，律师保持职业的独立性尤为重要。2001年，原河南省焦作市路通事务所主任于萍律师就因其助手卢某在庭前将从人民法院复印的案卷材料交由被告人家属复印而受到故意泄露国家秘密罪的审判，由此引发了全国首例律师涉嫌泄露国家秘密案。尽管于萍最终被判无罪，但该案是全体刑事律师的前车之鉴。

    2、遵守会见过程中的纪律。在会见过程中，经常碰到家属要求带钱带物给被告人，或者被告人要求将纸条带给家属，这种情况不仅违反了监所纪律，也为律师带来了不必要的风险，应当告知被告人或者被告人家属通过监管场所传递。由于会见规定要两个律师，所以我们很多年轻律师还经常碰到陪同案中不同被告人辩护人会见的情况，这种情况也应避免。

    3、调查取证应审慎。鉴于我国辩护律师自行取证尤其是对证人、被害人的调查面临巨大的法律风险，辩护律师在自行取证过程中一定要有风险意识和自我保护观念，并在开展取证活动时采取相应的防范措施，提高自我保护能力，新律师和平时较少办理刑案的律师最好由资深律师带着办理刑案，避免执业风险。调查取证中要注意：在侦查阶段，律师不享有调查取证权，刑事辩护律师不要去收集调查实体证据；向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查，要人民检察院或者人民法院的许可，并经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意才能调查；在自行调查取证过程中，律师不得向证人提供作证草稿或者代证人书写证词，然后让证人参考、抄写或签名；刑事辩护律师向证人收集、调查证据时，不要有犯罪嫌疑人、被告人或者家属在场；辩护律师切勿鼓励被告人家属向证人调查取证；尽可能的不直接向被害人或者其亲属或者被害人提供的证人收集证据；律师摘抄、复制、调查取证的材料应当妥善保管并保密，原则上不应向被追诉人家属透露，除非基于辩护的需要为了核实有关证据材料的真伪；刑事辩护律师在对证人调查询问时，不应向证人介绍案情，也不应将其他证人作证的内容告知该证人或向其出示对其他证人的调查询问笔录。

    参考书目：

    1、陈光中：《刑事法学》，法律出版社1998年版。

    2、赵勇：《刑事辩护律师调查取证的风险与防范》，

    http://www.9ask.cn/blog/user/k13700698406/archives/2011/185028.html。

    3、佚名：《刑辩技巧》，http://www.bjxsls.com/xingbianjq/3385.html。

    4、王克先：《刑事案件从宽处罚量刑情节探析》，

    http://www.sxlawyers.cn/ActionNewsShow.asp?N_id=1344&Topname=理论调研

    5、徐宗新：《刑事辩护事务操作技能与执业风险防范》，法律出版社2012年版。