刑事案件从宽处罚量刑情节探析
*
来源:
王克先 浙江新时代律师事务所 *
发布:办公室
日期:
2011年
07月
21日
浏览:
3116
[摘 要]律师在大量的刑事案件中不是无罪辩护，而是提出罪轻或者减轻、免除犯罪嫌疑人、被告人刑事责任的从宽处罚辩护。免除处罚、减轻处罚、从轻处罚以及其他从宽处罚的情节是从宽处罚辩护的基础。司法实践中除了法定从宽量刑情节和酌定从宽量刑情节外，已有一些酌定从宽量刑情节被司法解释明确肯定，这些情节可以称其为准法定从宽量刑情节，对从宽处罚辩护具有十分重要的价值。
[关键词]刑事案件 从宽处罚 量刑情节
《律师法》第31条规定，律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
对每一位刑事辩护律师来说，最大的愿望是无罪辩护。但是，公诉机关留给律师这样的机会实在太少了，绝大多数律师与无罪辩护无缘。律师在大量的刑事案件中，更多的是提出罪轻或者减轻、免除犯罪嫌疑人、被告人（统称犯罪人）刑事责任的意见，而提出意见的基础在于案情，注重点则是各种从宽处罚量刑情节：免除处罚、减轻处罚、从轻处罚以及其他从宽处罚情节（统称从宽处罚量刑情节）。
一、量刑和量刑情节概述
㈠量刑和量刑情节。
《刑法》第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
量刑是人民法院对于犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种审判活动。[01]
量刑情节，是人民法院对犯罪分子量刑时，据以决定处刑轻重或免除处罚所依据的各种情况。[02]
与定罪情节相比较，量刑情节是不说明犯罪性质的事实情况，在行为人的某种行为已经构成犯罪的前提下，对犯罪人量刑时考虑的各种情况。当一个犯罪规定有几个档次的法定刑时，人民法院须根据量刑情节选择法定刑。宣告刑虽以法定刑为基准，但有可能根据量刑情节突破法定刑，如具有减轻、免除刑罚处罚的情节时，就可能低于法定刑判处刑罚或者免除刑罚处罚。
犯罪构成要件和定罪情节比较确定，使得定罪错误的机率很低，在实践中犯罪人被宣告无罪的可能性确实也很小。但由于法定刑有一定幅度，并且在一定条件下可以突破，法官具有自由裁量权，犯罪人得到较大幅度的从宽处罚是有可能的。从宽处罚量刑情节，特别是酌定从宽量刑情节可以说存在于所有的刑事案件中，从这种意义上说，律师熟练掌握从宽处罚量刑情节比掌握定罪情节更为重要。
㈡量刑情节的分类。
量刑情节，从不同的角度、根据不同的标准，可以划分为不同的种类。1）以是否具有法律明文规定为标准，可以划分为法定量刑情节和酌定量刑情节；2）以对犯罪人所处刑罚的轻重为标准，可以划分为从宽的量刑情节和从严的量刑情节；3）以对量刑结果是否必然产生影响为标准，可以划分为“可以”的量刑情节和“应当”的量刑情节；4）以量刑情节所具有的功能为标准，可以划分为反映社会危害性的量刑情节和反映人身危害性的量刑情节。[03]
㈢量刑情节的意义和适用。
司法实践中，法定量刑情节和酌定量刑情节，“可以”的量刑情节和“应当”的量刑情节的划分最有价值，而从宽量刑情节和从严量刑情节对量刑结果发生最大的影响。
⒈法定量刑情节，就是刑法明文规定的量刑时适用的情节。其中包括依照总则规定，对各种犯罪共同适用的情节；以及依照分则规定，对特定犯罪单独适用的情节。[04]
酌定量刑情节，是根据立法精神，从审判实践中总结出来的，由人民法院灵活掌握、酌情适用的情节。[05]
法定量刑情节由法律明确规定，在适用时问题较少争议较少。但是，酌定量刑情节存在于所有的刑事案件中，而法定量刑情节却并非如此，酌定量刑情节对量刑的影响更有普遍性。法定量刑情节是根据普遍的具有一般意义的一些情况作出的统一性规定，往往比较抽象、概括、原则，而实际的审判必须得出一个具体的宣告刑或免予处罚的结论，因此，人民法院在量刑时不得不考虑酌定情节，不得不考虑个案的千差万别的具体情况。所以说，酌定量刑情节是法定量刑情节的必要补充。
但在二者的适用上，法定量刑情节应当优先于酌定量刑情节，以法定量刑情节为基本，以酌定量刑情节为补充，二者应当相统一。
⒉“应当”的量刑情节是刑法明文规定的，对量刑的结果必然产生从宽影响的情节。“可以”的量刑情节是指刑法规定的，对量刑结果或然产生从宽影响的情节。
“应当”的量刑情节也称命令型情节，法官只能适用而不能选择。“可以”的量刑情节也称授权性情节，可由法官自由裁量是否适用。根据刑法条文明确性、提示性、严肃性的规则，授权性情节一般情况下需要适用，但是对于有法定或者酌定从重的情节，可以不适用。
⒊从宽的量刑情节是指对犯罪人的量刑产生从宽或有利影响的情节，包括免除处罚情节、减轻处罚情节与从轻处罚情节；从严的量刑情节是指对犯罪人的量刑产生从严或不利影响的情节，即从重处罚情节。
以下不再涉及从严的量刑情节，所有内容都以从宽处罚出发。
二、法定从宽处罚及情节
为便于确定最有利于犯罪人的从宽量刑情节，本文主要以从宽量刑情节的从宽程度出发归类和排列。把刑法条款中最轻的从宽情节为标准归类，比如：一个刑法条款有从轻、减轻、免除处罚内容的，不分从轻、减轻、免除排列的先后均归入免除处罚情节类，而从轻、减轻情节类中不再列入；同一类中不以条款先后排列，而是以量刑轻的在前，即按应当、可以，免除、减轻、从轻处罚的顺序排列，其他从宽处罚情节在最后。应当、可以情节则不单独分类，总则、分则情节也不单独分类。后面章节中的从宽处罚情节等也按此原则排列。
㈠法定免除处罚及情节。
⒈法定免除处罚及适用条件。
免除刑罚，就是对犯罪分子作有罪宣告，同时免除其刑罚处罚。[06]
《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，……。
据此，免除处罚的适用必须具备以下三个条件：
⑴行为人的行为已经构成犯罪，这是免除处罚的前提条件。行为人的行为如果不构成犯罪，无须刑罚处罚，就不存在免除处罚问题。
⑵犯罪情节轻微，是免除处罚的本质条件。所谓犯罪情节轻微是指犯罪行为的社会危害性较小，对国家和人民造成的危害不大，犯罪人的人身危险性较小。
⑶不需要判处刑罚。这是免除处罚的必要条件。
行为人的行为只有同时具备上述三个条件，才能对其免除处罚。
⒉免除处罚情节（包括同一条款的减轻、从轻处罚情节）。
⑴应当免除处罚的情节。
没有造成损害的中止犯。
《刑法》第24条每二款规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；……。
⑵可以免除处罚的情节。
①犯罪较轻且自首的。
《刑法》第67条第一款规定，……对于自首的犯罪分子，……其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
②非法种植毒品原植物在收获前自动铲除的。
《刑法》第351条第三款规定，非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚。
⑶应当减轻处罚或者免除处罚的情节。
①防卫过当。
《刑法》第20条第二款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
②避险过当。
《刑法》第2l条第二款规定，紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
③胁从犯。
《刑法》第28条规定，对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
⑷可以免除或者减轻处罚的情节。
在国外犯罪，已在外国受过刑罚处罚的。
《刑法》第10条规定，凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
⑸可以减轻或者免除处罚的情节。
①重大立功。
《刑法》第68条规定，……有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
②行贿人向非国家工作人员行贿在被追诉前主动交待行贿行为的。
《刑法》第164条第一、三、四款规定，为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，……。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
③行贿人向外国公职人员、国际公共组织官员行贿在被追诉前主动交待行贿行为的。
刑法》第164条第二、三、四款规定，为谋取不正当商业利益，给予外国公职人员或者国际公共组织官员以财物的，……。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
④拒不支付劳动报酬，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的。
《刑法》第276条第二、三、四款规定，以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，……。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，尚未造成严重后果，在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬，并依法承担相应赔偿责任的，可以减轻或者免除处罚。
⑤个人贪污数额在 5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的。
《刑法》第383条第一款第三项规定，……个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
⑥个人受贿数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的。
《刑法》第386条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
⑦在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿的 。
《刑法》第390条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
⑧在被追诉前上主动交代介绍贿赂行为的。
《刑法》第392条第二款规定，介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
⑹应当从轻、减轻或者免除处罚的情节。
从犯。
《刑法》第27条第2款规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
⑺可以从轻、减轻或者免除处罚的情节。
① 又聋又哑的人或者盲人犯罪。
《刑法》第19条规定，又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
②预备犯。
《刑法》第22条第二款规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
⒊《刑法》还间接规定了5种可以免除刑罚的情况：
⑴《刑法》第7条规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
⑵《刑法》第8条规定，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
⑶《刑法》第383条第一款第四项规定，个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
⑷《刑法》第386条规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。……。
⑸刑法》第395条第二款规定，国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报……情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
㈡法定减轻处罚情节。
⒈减轻处罚概述。
减轻处罚，就是对犯罪分子依法在法定最低刑以下判处刑罚。[07]我国刑法中的减轻处罚分为法定减轻处罚和酌定减轻处罚。
《刑法》第63条第一款规定，犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。第二款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
最高人民法院研究室《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》中指出：减轻处罚是指“应当在法定刑以下判处刑罚”。这里所说的“法定刑”是指根据被告人所犯罪行的轻重，应当分别适用的刑法（包括全国人大常委会的有关“决定”和“补充规定”）规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说，如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为“法定刑”；如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即以其罪行应当适用的量刑幅度作为“法定刑”；如果只有单一的量刑幅度，即以此为“法定刑”。除正确理解“法定刑”之外，还应注意，“减轻”与“从轻”是有区别的，在同一法定刑幅度中适用较轻的刑种或者较低的刑期，是“从轻处罚”，不是“减轻处罚”。在法定刑以下减轻处罚，应是指低于法定刑幅度中的最低刑处罚。
据此，减刑处罚必须判处低于法定最低刑的刑罚：
⑴法定最低刑，并非指特定犯罪的法定刑的最低刑，而是指与行为人所实施的犯罪相适应的量刑幅度中的最低刑。
⑵减轻处罚既包括刑种的减轻，也包括刑期的减轻。
⑶减轻处罚不能判处法定最低刑，只能在法定最低刑之下判处刑罚，否则将同从轻处罚相混淆。但减轻处罚也不能减轻到免除处罚的程度，否则将和免除处罚相混淆。
⒉法定减轻处罚情节。
⑴应当减轻处罚的情节。
造成损害的中止犯。
《刑法》第24条第二款规定，对于中止犯，……造成损害的，应当减轻处罚。
⑵可以减轻处罚的情节。
如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生。
《刑法》第67条第三款规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但……因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
⑶应当从轻或者减轻处罚的情节。
①已满14周岁不满18周岁的犯罪。
《刑法》第17条第三款规定，已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
②已满75周岁的人过失犯罪的。
《刑法》第17条第五款规定，已满七十五周岁的人过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
⑷可以从轻或者减轻处罚的情节。
①已满75周岁的人故意犯罪的。
《刑法》第17条第五款规定，已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；……。
②限制行为能力的精神病人。
《刑法》第18条第三款规定，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
③未遂犯。
《刑法》第23条第二款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
④被教唆的人没有犯被教唆之罪的教唆犯。
《刑法》第29条第二款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
⑤自首。
《刑法》第67条第一款规定，……对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
⑥立功。
《刑法》第68条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；……。
（酌定减轻处罚在另外章节详述）
㈢法定从轻处罚及情节。
⒈法定从轻处罚。
《刑法》第62条规定，犯罪分子具有本法规定的……从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
从轻处罚，就是在法定刑的范围内，对犯罪分子适用相对较轻的刑种或者处以较短的刑期。[08]
⑴法定刑的限度是指与具体犯罪相适应的具体量刑幅度。
⑵选择相对较轻的刑种。
⑶在具体量刑幅度内判处较短的刑期。
⑷不允许在法定最低刑之下判处刑罚。
⒉法定从轻处罚情节。
可以从轻处罚的情节：
如实供述自己罪行。
《刑法》第67条第三款规定， 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；……。
（其余法定从轻处罚情节已经包括在免除、减轻、从轻处罚情节条款内，不再重复）
㈣其他法定从宽情节。
⒈不负刑事责任的情节。
《刑法》第17条第二款规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
即不满14周岁的人，对任何犯罪都不负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的人，除故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质的犯罪外，不负刑事责任。
《刑法》第18条第一款规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，……。
⒉不适用死刑的情节。
《刑法》9条规定，犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。
⒊不是累犯的情节。
《刑法》第65条第一款规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
⒋应当宣告缓刑的情节。
《刑法》第72条第一款规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
三、酌定减轻处罚。
⑴酌定减轻处罚的立法演变。
1979《刑法》第59条第二款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。由于该规定过于笼统，同时对酌定减轻处罚权的行使缺乏有效制约，实践中各地法院掌握不统一，随意性过大。
1997《刑法》第63条第二款规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
1997《刑法》保留了酌定减轻处罚，同时将原来的适用条件修改为“根据案件的特殊情况”，并将酌定减轻处罚决定权由原来的各级人民法院审判委员会收归最高人民法院统一行使。立法者意图在于，既保留法官根据案情需要对犯罪人在法定刑以下处刑的裁量权，又通过严格限制，防止自由裁量权的滥用。
⑵酌定减轻处罚，应符合下列条件：
①犯罪分子不具有法定减轻处罚情节。
②案件具有特殊情况。
③经最高人民法院核准。各级人民法院所作的酌定减轻处罚的判决，只有逐级报最高人民法院核准后，才发生法律效力。
四、酌定从轻处罚及情节。
酌定从轻处罚情节是指刑法没有明文规定，但根据法学理论和司法实践，可以酌情考虑对犯罪人从轻处罚的情节。酌定从轻处罚情节内容广泛，现罗列如下，其含义不再展开：
01．犯罪人一贯表现良好。
02．初犯。
03．偶犯。
04．老年人犯罪。
05．残疾人犯罪。
06．犯罪由被害人或其他人、其他原因引起。
07．被害人有过错。
08．间接故意。
09．疏忽大意的过失。
10．犯罪目的、动机特殊，反映主观恶性较小。
11．对犯罪无违法性认识。
12．犯罪对象特殊，社会危害性较小的。
13．没有造成危害结果或者危害结果较小。
14．犯罪的时间特殊，社会危害性较小的。
15．犯罪的地点特殊，社会危害性较小的。
16．犯罪的方法、手段反映社会危害性较小。
17．违反非刑法法律、法规、规章情节较轻。
18．特定义务来源特殊。
19．避险中的自救行为。
20．冒险行为具有一定的合理性。
21．防卫中侵害第三人。
22．“大义灭亲”的犯罪；
23．激于义愤的犯罪。
24．犯罪人与被害人的特殊关系需要从轻处罚的。
25．自动投案。自动投案但不能如实供述自己的罪行，或者先如实供述后又翻供。虽不属自首，但犯罪人自动投案，有利于案件的及时侦破，节约司法资源。
26．坦白。
27．认罪态度较好。
28．有悔罪表现。
29．采取措施消除或者减轻危害结果。
30．抢救被害人。
31．取得被害人谅解。
32．退赃。
33．赔偿损失。
34．民愤不大。
35．社会影响较小。
36．当时当地形势需要。
37．犯罪或审判时的刑事政策需要。
38．学理解释和相关案例可以从轻处罚。
五、准法定从宽处罚情节
司法实践中，有的酌定从宽处罚情节已经被有关司法解释肯定，这些情节姑且称其为准法定从宽处罚情节。现以司法解释发布的时间先后罗列如下：
⒈发生在自己家或近亲属之间的犯罪。
最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（四）规定，偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。
⒉如实供述司法机关尚未掌握的同种罪行。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
⒊揭发同案犯的共同犯罪事实。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第6条规定，共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。
⒋犯罪动机。
最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》二、（一）关于故意杀人、故意伤害案件。指出：对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。
最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》18、当宽则宽，最大限度地减少社会对立面。……严格执行“保留死刑、严格控制死刑”的政策，……；对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，……应慎用死刑立即执行。
⒌被害人有过错。
最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》二、（一）关于故意杀人、故意伤害案件。指出：对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，……一般不应判处死刑立即执行。
最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》18、当宽则宽，最大限度地减少社会对立面。……严格执行“保留死刑、严格控制死刑”的政策，……；……因被害方的过错行为引发的案件，……应慎用死刑立即执行。
⒍赔偿被害人的损失。
最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》三、（五）关于刑事附带民事诉讼问题。三，指出：……被告人的民事赔偿情况可作为量刑的酌定情节。提到，“被告人的民事赔偿情况作为酌定的量刑情节”。
最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第4条规定，被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。
最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》18、当宽则宽，最大限度地减少社会对立面。……严格执行“保留死刑、严格控制死刑”的政策，……；……，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。
⒎退赃。
最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。
⒏被告人认罪。
最高人民法院、最高人民检察院、司法部最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第9条规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。
⒐未成年人犯罪。
最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。
⒑案发后真诚悔罪。
最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》18、当宽则宽，最大限度地减少社会对立面。……严格执行“保留死刑、严格控制死刑”的政策，……；……，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。
⒒证据的充分性和确凿性有问题
最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》二、毒品犯罪的死刑适用问题。指出：……仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。
⒓如实交代犯罪事实。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第3条规定，关于如实交代犯罪事实的认定和处理。
犯罪分子依法不成立自首，但如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚:(1)办案机关掌握部分犯罪事实，犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的;(2)办案机关掌握的证据不充分，犯罪分子如实交代有助于收集定案证据的。
犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚:(1)办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的;(2)如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。
⒔赃款赃物追缴。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第4条规定，四、关于赃款赃物追缴等情形的处理。
贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。
受贿案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，视具体情况可以酌定从轻处罚。
犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。
职务犯罪案件立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌情从轻处罚的情节。
⒕老年人犯罪。
最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第21条规定，对于老年人犯罪，要充分考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等，并结合其人身危险性和再犯可能性，酌情予以从宽处罚。
⒖被动投案。
最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号） 第一条规定，关于“自动投案”的具体认定。……犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。
六、集中体现从宽处罚量刑情节的二个司法解释。
⒈最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》用了三个章节：三、准确把握和正确适用依法从“宽”的政策要求；四、准确把握和正确适用宽严“相济”的政策要求；五、完善贯彻宽严相济刑事政策的工作机制，从第14条到第41条，全面的规定了从宽处罚情节，有许多内容是以前从来没有过的。
⒉最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》规定了量刑步骤：（1）根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点；（2）根据其他影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。即量刑情节起到调节基准刑的作用。并大量引入了包括从宽处罚量刑情节在内的酌定量刑情节。
从事刑事辩护的律师对这二个司法解释应有高度的重视。
注 释
[01]祝铭山：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社，1998年10月第一版。P176
[02]祝铭山：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社，1998年10月第一版。P179
[03]- [05]祝铭山：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社，1998年10月第一版。P180
[06] -[08]祝铭山：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社，1998年10月第一版。P181
参考文献
[01]《中华人民共和国刑法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过，1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订，1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过修正案，2001年8月31日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过修正案（二），2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过修正案（三），2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过修正案（四），2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过修正案（五），2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过修正案（六），2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过修正案（七），2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过修正案（八））；
[02]《中华人民共和国律师法》（1996年5月15日第八届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过，2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议修正，2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订）
[03]最高人民法院研究室《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复》（1990年4月27日）
[04]最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]4号，1997年11月4日最高人民法院审判委员会第942次会议通过，1998年3月10日公布，1998年3月17日起施行）
[05]最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号，1998年4月6日最高人民法院审判委员会第972次会议通过，1998年5月9日公布施行。）
[06]最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法[1999]217号,1999年10月27日）
[07]最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释〔2000〕47号，2000年12月4日最高人民法院审判委员会第1148次会议通过，12月13日公布，自2000年12月19日起施行。）
[08]最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》（法发[2003]6号，2003年3月14日）
[09]最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2006]1号，2005年12月12日最高人民法院审判委员会第1373次会议通过，自2006年1月11日公布，自2006年1月23日起施行。）
[10]最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》（法发〔2007〕2号，2007年1月15日 ）
[11]最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知(法〔2008〕324号, 2008年12月1 日）
[12]最高人民法院最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号，2009年3月12日）
[13]最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发〔2010〕9号，2010年2月8日）
[14]最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》（法发〔2010〕35号2010年9月13日发布，自2010年10月1日起试行）
[15]最高人民法院《人民法院量刑指导意见（试行）》（法发〔2010〕36号，2010年9月13日 发布，2010年10月1日起试行。）
[16]最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60号 ，2010年12月22日）
[17] 祝铭山：《中国刑法教程》，中国政法大学出版社，1998年10月第一版。
[18]最高人民法院刑事审判第一庭：《刑事法律司法解释及其理解与适用》，中国民主法制出版社，2007年7月第三版；
[19] 周道鸾、张军：《刑法罪名精释》，人民法院出版社，2007年11月第三版；
[20]张世琦：《犯罪数额与情节的认定》，法律出版社，2008年1月第一版；
[21]张军：《最新刑法适用一本通》，人民法院出版社，2010年5月第一版
上一条: 跨境破产法律问题初探—以管理人工作为视角
下一条: 非上市公众公司股份转让法律实务探究
关闭返回