离婚时涉及有限责任公司股权分割问题研究

摘 要

我国夫妻财产制是调整有关夫妻婚前财产、特有财产和婚后所得财产、以及夫妻债务的处理、婚姻关系的终止时财产的清算、分割、继承等等方面财产关系的法律制度的总和。离婚不仅在当事人之间产生一定的身份效力，而且也会发生一定的财产效力。对夫妻双方来说财产能否合理分割关系着双方的切身利益，因而夫妻共同财产分割向来是离婚案件中夫妻双方所关注的焦点，也是法院审理离婚案件的重点。随着我国改革开放的不断深入，市场经济的发展和公民物质财富的增加，夫妻双方所拥有的财产逐渐从有形财产为主变为现今的有形财产与无形财产并存，甚至在某些家庭中无形财产占有很大比例，而在众多的无形财产中，股权是比较特殊的，但目前《公司法》与《婚姻法》中并没有专门关于夫妻共同股权分割的特殊规定，现实中在对夫妻共同股权进行分割时也通常依据公司法中关于股权转让的规定。但夫妻共同股权分割是一特殊的问题，它并不完全等同于公司法中的股权转让，因此，探讨司法实务中离婚夫妻共同股权分割的相关问题，具有显著的现实意义。

本文仅以有限责任公司为例探讨夫妻双方离婚时股权的分割问题。文章主要分为五个部分：第一部分通过案例引出离婚过程中有限责任公司股权分割的问题以及对该问题引发的思考；第二部分阐述夫妻共同股权及股权分割基本理论；第三部分对何为夫妻共同股权进行了具体的认定，并提出认定中存在的几大难点；第四部分提出了夫妻共同股权分割的构想，包括分割的原则和具体方法；第五部分针对现阶段实务中夫妻共同股权分割的现状提出完善离婚时夫妻股权分割的立法建议。

关键字：夫妻共同股权    股权分割    夫妻约定财产制 

一、问题的提出

（一）案例介绍

王某某与李某某于1995年结婚，育有一子，现已15岁。1997年6月，李某某以夫妻共同财产400万出资，与他人组建了一家有限责任公司，李某某持有该公司70%的股份。婚后夫妻关系一直尚可，但近年来双方因各种琐事争吵不断，夫妻关系恶化。2008年7月，李某某以夫妻感情破裂为由，向某人民法院提起离婚诉讼，请求依法判决双方离婚，并依法分割夫妻共同财产。在案件的审理过程中，双方对感情已经破裂的事实没有异议，均表示同意离婚，对子女的抚养问题也达成了一致意见。但是由于双方的夫妻共同财产主要是以李某某名义在某有限责任公司的出资，李某某主张将其名下35%的出资额分割给王某某（其他股东已表示同意），而王某某则主张应将35%的出资评估折价后由李某某向其支付相应价款。但是经过司法鉴定，某有限责任公司的净资产为740万元，李某某名义在某有限责任公司出资的税前价值为518万元。

李某某主张将其名下的35%出资额分割给王某某的理由是：其一，夫妻共同财产的原态就是出资；其二，出资额本身是可以分割的；其三，双方的主要财产为对公司的出资，如由其作价购买属于王某某所有的出资额，客观上也无力支付。而王某某主张将35%的出资评估折价后由李某某向其支付相应价款的理由是：既然双方因为感情破裂离婚了，双方还都持有同一公司的等额股权，而且其他股东的股权仅为30%，极易出现公司僵局，不利于公司的生产经营，因此直接分割公司出资额有违公司的人合属性。

最终，某人民法院支持了李某某的主张。

（二）案例所引出的问题及其思考

1、以夫妻一方投资的股权是否属于夫妻共同财产

关于股权是否属于夫妻共同财产的问题，在理论界有不同的观点，在司法实践中也有不同的判决。一种观点认为非公司成员不能成为股权的共有人，作为夫妻共有财产的，只能是股权所代表的价值利益。司法实践中也有法院判决夫妻双方就股权的收益享有共有权。[①]另一种观点认为夫妻对于股权的共有，在夫妻关系存续期间是无需体现的，只有在夫妻婚姻关系破灭，需要对夫妻共同财产进行分割时，非股东配偶作为“潜在股东”才可主张共同共有。[②]其实，关于夫妻股权能否共有的问题，我国《婚姻法》第17条明文规定：除当事人另有约定或法律另有规定外，婚姻关系存续期间夫妻一方或双方用夫妻共同财产投资所得的股权（包括原始股权和继受股权），都属于共同财产。之所以出现上述争议，是因为对于股权如何共有并不明确。在公司法中，股东权的内容一般包括财产权和管理参与权两部分。财产权主要包括股息红利分配请求权、公司剩余财产分配请求权、股份转让权、发给出资证明或股票请求权等；管理参与权则主要包括出席股东大会并表决权、对公司董事等管理人员的任免权、对公司财务的审计监督权等。[③]体现为财产权益性质的股东以自己利益为目的而行使的权利，在公司法理论上称为自益权，体现为管理权性质的股东为自己利益并兼有为公司利益而行使的权利，在公司法理论上称为共益权。笔者认为股权共有不是对股东权的所有内容共有，也不是因为非股东配偶是“潜在股东”而共有，而是对股东权的自益权或称财产权共有。换言之，共益权不能被继承而只能由继承人通过其它渠道（如公司事后同意或公司章程的事先规定等）来获取。[④]

2、夫妻共同股权是否可以强行分割

夫妻共有股权是否可以分割？司法实践中存在两种不同意见：不可分割论与可分割论。在离婚诉讼中股权分割的法律依据，到目前为止，仅有2004年4月1日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第15条、第16条规定夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时的处理方法，但是这些规定是在夫妻双方就股权转让达成协议的前提下，根据《公司法》处理的。而当离婚当事人不能就股权分割达成协议的情况下，在具体的司法实践中面临如下法律问题：所涉股权是否可以依法分割？如何分割？离婚诉讼中各利益相关人的权利如何均衡？上述几个法律关系处理的程序如何协调？而目前司法实践中，还未形成统一的处理标准。

3、夫妻离婚时股权分割的范围

    我国《婚姻法》第 17 条已明确规定，我国的法定财产制是婚后所得共同制，即在夫妻双方未对财产作出约定的情况下，自婚姻关系缔结后即夫妻双方办理结婚登记后，由夫妻二人取得的财产均为夫妻共同财产，这里的取得包括原始取得也包括继受取得。[⑤]计算股权取得的时间应当以权利取得的时间为准，而不应以取得财产的具体时间为准。如一方婚前以个人财产出资取得股权，即使股权证书是在婚后取得，也应当认定为夫妻个人婚前财产而非共同财产。

4、如何保护非股东配偶一方的财产权利

目前我国没有把配偶财产知情权的保护写入法律法规，且目前财产登记制度也不完善，因此对于股东的配偶来说，其知情权缺乏制度上的保护，加上有限责任公司的股东身份是以文字记载形式如股东名册、出资证明书等认定的，股东各项权利也往往仅由股东行使。配偶始终处于弱势地位，对于公司的经营状况无从了解，出现严重的信息不对称，收集相关证据更是困难，股东的配偶在股权分割时难以充分实现财产权利的保护。因此在离婚案件中非持股配偶一方的权益保护问题值得关注。

二、夫妻共同股权及股权分割基本理论

（一）股权概述

1、股权的概念

在探讨离婚案件中夫妻共同股权分割之前，首先要明确的是股权的含义。目前，学界中对股权的含义有着不同的界定，如：“因出资、继承、受赠与而取得公司股份，成为公司成员的自然人、法人为公司股东。基于股东地位而对公司主张的权利，为股东权。”[⑥]“股权，亦即股东权，有狭义和广义之分。狭义的股权是指股东因向公司出资而享有的权利；广义的股权，则是指股东权利和义务的总称。”[⑦]“股权是股东因出资而取得的，依法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务，并在公司中享有财产利益的，具有转让性的权利。”[⑧]“股权是基于公司法的规定，股东因出资而享有的一种以经济利益为核心的，具有支配性和请求性以及可转让性的财产权利。股权是与物权、债权、知识产权等并列的一种财产权，是新型的财产权。”[⑨]笔者认为股权是指股东因出资、继承、受赠与、夫妻共同财产分割等原因而取得公司股份进而对公司享有的各种权利。

2、股权的性质

学界中对股权性质的探讨主要是在大陆法系展开的，尤以德国为最，而英美法系国家则很少探讨。由于我国特殊的国情，学者们非常热衷于探讨股权的性质，形成各种学说，众说纷纭、莫衷一是。总的来说，关于股权的性质有如下几种学说：

（1）所有权说

该说认为股权具有所有权的性质，即股权是股东对公司享有的所有权，股东认缴出资，持有股份并未丧失其所有权，而是为了更好地行使所有权，实现所有权。依该学说，公司是由全体股东共同出资设立的，所以股东对公司财产当然享有所有权，而股东会、股东大会是股东行使所有权的方法。[⑩]

所有权说在实践中会造成很多弊端，存在明显缺陷：要么是股东享有所有权，而公司享有经营权，即“两权分离”，从而动摇公司法人人格独立性的物质基础；要么在企业中，会出现股东所有权和公司法人所有权并存的“双重所有权现象”。所有权说还可能违背“一物一权”的物权法原则。[11]因此，笔者认为，所有权说不能在理论上成立。

（2）债权说

　　“债权说”针对现代公司制度的一个最大特征在于公司实际控制权由股东向经理层转移的现象，提出传统的股东权已经消灭，股东所认股份是以请求利益分配为目的的附条件债权，也就是说，股东对公司享有的财产权是一种债权。[12]甚至有学者提出股权不是近似于债权而根本就是债权[13]。

债权说并没有触及公司制度代表着一种全新的股东与公司间的股权与法人所有权互相独立又相互制衡的产权关系本质。[14]股权与债权在法律特征及效力等方面均存在相异之处。债的关系可因债的履行而消灭；股权只因企业倒闭、解散而消灭。股东的请求权基于股东的资格；债权请求权基于债的关系。当公司倒闭、解散时，债权处于先于股权清偿的地位；股权处于最后受清偿地位。股东对其投入的财产不能收回，要承担风险责任；而债权人则不承担风险责任，到期有权请求还本付息。[15]

（3）社员权说

　　社员权说自德国学者瑞纳德于1875年提出以来，已成为德日通说，在我国也有很多学者持此观点。该说认为股权是股东作为公司（社团法人）的成员而享有的财产权利和非财产权利的总称[16]，其权利主体是股东（社员），相对人是公司（社团），社员只是社团的一分子，故不是个人法上的权利，而是团体法上的权利，为民事权利之一种。[17]

　　社员权说突破了传统以财产权的物权、债权两分法对股权研究的限制，以社员权的概念为股权形成一个新的权利奠定了基础，为股权性质的研究开辟了新的视野，使人得以由社团法人与成员关系的角度分析和阐释股权进一步确立和巩固了公司的法人地位和特征。[18]社员权说的盲点在于并没有涉及股东的财产权或者只是勉强地将社员权解释为通过身份体现的财产权。[19]传统的社员权仅指基于社员资格而享有的权利，并不是财产权利，而股权则是基于出资行为而享有的权利，并且传统社员权不会因出资多少而地位不同，而股权会因股份的多少而地位不同。把社员权解释成为具有财产性质的权利，这破坏了社员权作为身份权体系的完整。[20]该说无法解释股权的可流转性，也无法解释一人公司现象。

（4）综合权利说

　　综合权利说是综合股东的财产权利与非财产权利，认为股权是现有公司实践中表现出的股权的各项权能。但是该说只是感性地告诉我们股权就是公司实践中表现出的各项权能之和，并没有从法理的高度对股权性质进行界定。

　　（5）独立说

独立说在国内已逐渐被更多的学者所接受。该说认为股权既不是所有权，也不是债权，股权实质上是与所有权和债权并列的一种权利[21]，股权只能是一种自成一体的独立权利类型[22]，而不是物权特性，债权特性以及人格权特性的简单相加[23]。独立说突破了在传统权利类型寻找理论支持的主张，是一种理论创新。但独立说并没有详细论述股权各项权能，它往往只是宣示性地提出股权的概念，股权的权能体系并没有建立起来。

笔者认为，股权作为一种权利，首先是一种私权，股东的主要目的是谋取个人利益，而参与公司事务管理行使表决权是实现其目的的一种手段。股权是作为股东转让出资财产所有权的对价的民事权利。[24]同时股权还是一种财产权，股权是一种具有经济利益的权利。股权作为一种综合的具体权利，不仅兼有财产性和身份性，而且兼有请求性和支配性。股权既非债权也非物权，更不是社员权，而是一种自成一体的独立的民事权利。

（二）夫妻共同股权及其分割概说

1、夫妻共同股权的含义及其法律特征

夫妻共同股权是指夫妻双方在婚姻关系存续期间，一方或双方因出资、买卖、继承、受赠与等原因而获得的依法由夫妻双方共同享有的股权，但双方另有约定或法律另有规定的除外。夫妻共同股权是股权的一种特殊形式，除了具有一般股权的基本特征外，还具有共自身特有的法律特征：

（1）夫妻共同股权是一种基于夫妻人身关系而与其他共同财产相分离的特殊财产权。投资的法律本质在于股东将一定数量财产的所有权让渡给公司，故作为投资的财产，自投资之日起，便与作为出资人的夫妻人身及其他共同财产相脱离，成为独立的公司财产。

（2）夫妻共同股权是一种变量权。与其他夫妻共同财产相比，夫妻共同股权的股值是不稳定的，受市场行情、公司经营水平等诸多因素的影响，处于不断变化状态中。因此，涉及夫妻共同股权分割时，很难分清在公司财产的总构成中到底有多少属于有待分割的与夫妻共同股权相适应的财产数额。 

（3）夫妻共同股权的分割必定影响其他股东、债权人、乃至公司的利益。一旦把夫妻共同财产作为投资后，该部分财产便与他人财产紧密结合成为公司财产的一部分，并根据法律的有关规定不得随意撤回。因此，一旦依照婚姻法关于平等处理权的原则进行分割，则可能导致股东的增加，从而不仅对股东在公司中占有股份、地位及其他股东的利益产生影响，而且有可能导致公司股东之间合作关系的终止，甚至还可能影响公司债权人的合法权益。[25]

2、夫妻共同股权分割的法律特征

夫妻共同股权分割是基于离婚这一法律事实而发生，因而相对于股权转让来说既有股权转让一般的共同的特征，又有其独有的特征：

（1）无论是股权分割还是股权协议转让都要遵循一定的限制性规定。如有限责任公司中对内部转让一般不作限制性规定，对外部转让则作了比较严格的规定。

（2）夫妻共同股权分割是基于离婚这一法律事实而发生的。离婚不仅对当事人之间的人身关系发生影响而且对夫妻二人之间的财产关系也发生效力，当夫妻双方离婚且有共同股权的存在时，就要发生夫妻共同股权的分割。

（3）夫妻共同股权分割可由夫妻双方协商进行，协商不成的可由人民法院进行分割。《婚姻法》第 39 条规定，离婚时，夫妻共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。

三、夫妻共同股权的认定及认定中存在的几大难点

（一）夫妻共同股权归属的认定

    根据我国《婚姻法》及相关司法解释的规定，夫妻共同共有的股权及股权收益包括以下几种情形：

1、婚后以共同财产投资或买卖取得的股权

在婚姻关系存续期间，夫妻一方或双方都可能将其共同所有的财产进行投资，设立有限责任公司或股份有限公司，进而取得股权。对于这种股权，其财产来源是夫妻共同所有的财产，而权利取得的时间也是在婚后，因而这种股权当然应认定为夫妻共同股权。不过，对夫妻双方投资取得的股权实际上会存在由何人持股的问题，也就是说由夫妻二人共同享有的股权，会存在由夫妻双方中的一方持股即在公司的股东名册上只记载一人的姓名，对此不能否认其夫妻共有的性质，在分割时仍应作为夫妻共同股权予以分割。

2、婚姻关系存续期间因继承或受赠而获得的共同股权

在婚姻关系存续期间一方或双方继承或受赠与而取得的股权，能否认定为夫妻共同财产,应根据不同的情况分别确定。

首先，对于在婚姻关系存续期间明确赠与双方的股权，应认定为夫妻共同股权。这类股权是在婚后由夫妻双方共同取得的，因而完全符合夫妻共同财产制的条件。《婚姻法》第17条也规定了夫妻在婚姻关系存续期间因受赠与所得的财产，为夫妻共同财产。

其次，在婚姻关系存续期间由夫妻中的一方继承或受赠与所得的股权，对此要区分为两种情况：一种是被继承人或赠与人明确表示只归夫妻双方中的一人所有的，根据《婚姻法》第18条第3项的规定应认定为夫妻个人股权而不能作为夫妻共同股权予以分割。另一种是被继承人或赠与人没有明确表示只能归一方的，根据《婚姻法》第17条第4项的规定，应认定为夫妻共同股权而非夫妻个人股权。

由此可见，婚后夫妻一方继承或受赠与的股权是否作为夫妻共同财产是以尊重被继承人或赠与人的意志为原则的。[26]我国婚姻法中对于因继承或赠与而取得的股权是以共同所有为原则，以个人所有为例外。

3、婚姻双方共同投资获得的股权

如果夫妻双方在婚前即形成一种合作关系，每人各拿出一部分财产共同投资设立公司或因买卖共同取得股权，并且在双方结婚后该股权仍然存在的，该股权也应当认定为夫妻共同股权，在离婚时作为夫妻共同财产予以分割。但是，具体分割中按何比例分割，是否应按照夫妻婚前所各自执有的股权比例进行分割，笔者认为，此类情况所认定的夫妻共有财产应是一种按份共有，而非共同共有，应按各自婚前所持有的股份比例进行分配。

4、一方婚后以个人财产投资取得的股权收益

《婚姻法》第17条前四项列举了应当归夫妻共同所有的财产，但是列举式的立法例并不能囊括所有的情形，在司法实践中很可能会出现那种虽然不属于婚姻法第17条列举的共同财产但是又确实符合夫妻共同财产特性的财产。为了避免这种尴尬，第17条同时规定了一个弹性条款，即“其它应当归共同所有的财产”。对此条款最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》作出了明确的解释，该解释第11条规定：“婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的‘其它应当归共同所有的财产’：（一）一方以个人财产投资取得的收益；……。”根据这一规定可知一方以个人财产投资取得的股权收益应当认定为夫妻共同财产。认定为夫妻共同财产的股权收益应当符合以下条件：（1）其财产来源为夫妻一方的个人财产，如果是夫妻共同财产，那么以共同财产进行投资取得的股权及其收益，根据《婚姻法》第17条当然应为夫妻共同财产。（2）该投资行为发生在婚姻关系建立之后，婚姻关系存续期间。根据婚姻法规定，共同财产制只有在婚姻关系存续期间才得以存在，因而只有夫妻一方在婚后以个人财产投资取得的股权收益才为夫妻共同所有。

5、一方婚前个人股权婚后的收益

从严格意义上说，夫妻一方基于股东身份所享有的权益，应当归其个人所有。但是股东认缴出资而取得的股权，不同于有形财产，其还包括一定的管理权、身份权。从《公司法》规定的股东权利的具体内容来看，股权的本质特征应当是一种独立的财产权。[27]股东投资的目的就是为了获得更大的收益，而股东实现此目的的具体形式就是行使股利分配请求权。根据现行的婚姻法，虽然夫妻婚前个人财产的所有权不因婚姻关系的成立而改变，但如果将个人财产用于投资，在婚后取得的增值或收益，在夫妻没有约定的情况下应归夫妻共同所有，本金当然仍归个人所有。婚前取得的个人股权，股权本身不属于夫妻共同财产，但是股息收入却是婚后取得的，能否将该股息认定为夫妻共同财产，却是值得探讨的。[28]判断夫妻一方婚前取得股权的婚后收益是否为夫妻共同财产，主要两方面问题即时间问题和主动增值还是被动增值问题。

（1）夫妻共同财产取得的时间问题

《婚姻法》中所谓夫妻共同财产的取得是指相应财产权利的取得并不是具体财产形式的取得，划分夫妻共同财产和个人财产的关键是取得该项财产权利的时间在婚姻关系存续期间还是婚姻关系存续之前。股权包括获取股息、红利等收益的权利，这种获取收益的权利内容在夫妻一方取得股权时就己经同时享有并伴随于股权的始终，只要夫妻一方享有股权，则就享有获取该收益的权利。即使是在婚后才实际取得收益，其享有收益的权利也是从婚前就享有的。但是，在股权收益实际取得之前，股东对该收益只享有请求权，而不是现实的支配权，而且这种请求权最初属于一种抽象的期待权，不得独立地加以处分也不因时效而消灭，被称为抽象的股利分派请求权，并不直接导致股息、红利的收益。只有在经过股东会决议批准确定的分派一定金额股利后，此请求权才变为具体的股利分派请求权，并成为纯粹地对公司的一种债权，可以独立地成为让与、扣押之对象，亦可因时效而消灭。[29]我们所说的收益请求权即是指抽象的股利分派请求权，而不是已经变成独立的债权的具体的股利分派请求权。股东股息红利的实际取得，其直接根据也是这个已变成债权的具体的股息、红利分派请求权，而不是作为股东权权能之一的抽象的股利分派请求权。

综上所述，笔者认为，如果夫妻一方婚后所实际取得的股息、红利是根据婚前公司股东会做出的确定分派一定金额股利的决议，则该收益的权利取得时间为婚前，应为夫妻一方个人财产，但如果夫妻一方在婚前取得股权，婚后公司股东会才做出确定的分派一定金额股利的决议，夫妻一方所取得的股息、红利是根据婚后才做出的股东会决议，则该收益的权利取得时间为婚后，应为夫妻共同所有。

（2）财产的取得是属于主动增值还是被动增值的问题

笔者认为，对于夫妻婚前财产投资取得的收益归属问题，我国今后的婚姻立法可以考虑借鉴美国的做法。《美国统一结婚离婚法》将夫妻一方婚前财产婚后取得的投资经营收益分为主动增值和被动增值，并以此决定收益的归属。该法规定“个人财产的增值部分及用个人财产交换所得的财产，因其性质不变，仍是个人财产。当个人财产的实质增值是由于配偶不可补偿的努力所致时，其财产性质就转化为共同财产。”因此，在对增值的个人财产进行定性时，法院经常会区别是主动增值还是被动增值。纽约州法院认为，对于主动和被动增值区别的基本原则是当增值的任何部分都不是由于他方配偶的努力或共同资金的支出或双方的工作而产生的，而是由于通货膨胀或其他市场因素造成的，那么没有财产权的配偶对增值部分无权要求分享；当一方的个人财产是由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳动而增值的应属于主动增值，那么没有财产权的配偶对增值部分有权要求分享，这就是所谓的“主动增值或被动增值”理论。这一理论，比较公平合理地说明了夫妻一方财产在婚姻期间获得增值的各种因素，特别是他方配偶在其中所做出的贡献，在认定上述个人股权在婚姻期间所获股息、红利的归属性质中有一定的意义。

6、夫妻双方约定为双方共同所有的股权

我国婚姻法不仅规定了法定财产制，还规定了约定财产制。所谓约定财产制，是指“夫妻以契约的方式约定婚前财产和婚姻关系存续期间所得财产的归属、管理、使用、收益及债务清偿、婚姻解除时财产的清算等事项，并排除法定夫妻财产制适用的制度。”[30]《婚姻法》第 19 条规定，“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式，没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”根据该条可以知道我国约定财产制的内容包括三种类型即分别财产制、一般共同制和限定共同制，夫妻双方完全可以将某项属于夫妻一方的股权约定为二人共同所有，在婚姻关系终止时作为夫妻共同财产予以分割。

（二）夫妻共同股权认定上存在的几大难点：

1、夫妻共同股权归属认定存在的难点

婚姻法虽然规定了夫妻共同财产的范围，但对于哪些股权属于夫妻共同财产，哪些股权属于夫妻个人财产，则没有明确作出规定。而确定夫妻共同股权的范围则是夫妻股权分割的前提，由于股权取得存在多种情况，使得法院在认定夫妻共同股权范围时存在困难。关于如何认定夫妻共同股权，笔者在本文第三部分已经详细介绍，对此不再赘述。

2、股权分割程序存在的难点

2004 年《公司法》关于股权转让的规定主要体现在实体限制上，对于股权转让的程序没有作出严格的规定，只是规定了股权转让完成之后的相关程序。这就使得在司法实践中法院进行离婚夫妻共同股权分割时没有一个明确的程序步骤。而 2006 年新修订的《公司法》中虽然对股权转让作了修改，规定股权转让须以书面方式通知其他股东以获得同意，并且还规定了一定的期限限制，但是从整体来说关于股权分割的程序仍是很不完善。

3、股权估价存在的难点

公司所面临的是一个开放的环境，其股份市场价格伴随着公司经营活动进行变得不确定。公司股权中有限责任公司股权不存在一个公开的交易市场，没有可以确定估价的市场价格。再者关于股权价值如何确定法律也没有作出规定，因而在离婚案件中如何确定股权价值，法院在此时扮演何种角色，都成为司法实践中的难点。

四、夫妻共同股权分割的构想

（一）确立夫妻共同股权分割的原则

基于股权的特殊性，在处理离婚时夫妻共同股权分割问题，应确立特殊的分割原则。在坚持婚姻法所规定的男女平等、照顾子女和女方权益、照顾无过错方、不得损害第三人的利益以及公司法上的“资本三原则” [31]等原则外，对有限责任公司夫妻共同股权分割时还应当坚持以下特殊原则：

1、发挥物之效益原则

依据我国司法解释精神，夫妻财产的分割应遵循有利生产原则。在夫妻共同股权的分割上应坚持有利于发挥物之效益原则。有限责任公司中，夫妻共同股权的表现即为股份。股份具有较强的人身性，在有限责任公司中，股东间的人身信任性对企业的发展至关重要，这些企业一般都不愿意企业股东以外的人参与企业的生产经营，所以，归属股东一方所有能充分发挥物之效益。如2001年广东省高级人民法院颁布的《关于审理婚姻家庭案件若干问题的指导意见》，就提出了运用效益最大化原则来处理离婚案件中的股权分割问题。[32]

2、控股原则

夫妻离婚时就股权分割达不成协议的，应当将股权同其他财产争议区分开来，并视不同情况依一方或双方当事人申请或依职权采取不同的控股措施。对于当事人持有有限责任公司股权的，可由法院依法裁定进行冻结，并及时与该公司取得联系，以协助执行通知书的形式视案情需要责令其在一定期限内不得为离婚夫妻一方或双方与第三人进行股权转让而变更股东登记，不得向夫妻中股东一方支付股息或红利，但一般不宜超过六个月，逾期则自动解除控股。采取控股措施，可避免当事人隐藏、转移、变卖夫妻股权，以利于分割的顺利进行。

3、补偿原则

夫妻共同股权分割的补偿原则是指，离婚时，夫妻共同股权依协议或依法院判决归属一方所有时，应由该方给予对方相当于该股份或股票价值一半的补偿。补偿的关键在于核定价格。例如，我国有些学者提出，人民法院在具体分割夫妻共有的股份时，可以参照分割时的市价、购买时的购买价，以及在相适应的一段时间趋于稳定的市价等作为参考基数，组织双方充分协商确定一个股价，或者由人民法院参照上述基数在均衡和公平合理的基础上，依自由裁量职权确定一个估价，将夫妻共同股权折算出的全部价值量进行分割。[33]还有些学者提出：股份的价格从不同程度上可以划分为出资价格、账面价格、清算价格、市场价格等多种价格，但审判中，从稳定性和实用性方面考虑，经常运用的是股份的市场价格。[34]当然，在核定了股份价格之后，同样，分得了企业股份的夫妻一方也应当给予另一方相当于股份价值一半的补偿。

4、竞价原则

竞价原则，就是对于一方持有的共同股权，但双方依法都具有持股资格、都具有投资经验、经济条件大体相同、且双方都想拥有该股权时，法官可以采取竞价的方式，来确定股权的归属。即在法官的主持下，双方当事人对股权的价值轮流报价，最后以当事人所报的最高价格确定为股权的最终价格。该股权在被判决归属报价最高的当事人一方所有的同时，其应当给予另一方当事人相当于该股权价值一半的补偿。[35]

（二）夫妻离婚时有限公司股权具体如何分割

依据我国公司法第二十四条的规定“有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”，对于离婚案件中分割有限公司股权会出现以下几种情形：

1、夫妻一方以夫妻共同财产以自己的名义设立的公司（一人公司），离婚时股权的处理

依据我国新《公司法》的规定，自然人或法人可以设立一人公司，只是对其有些特殊的规定而已。对于一人公司的自然人股东发生离婚诉讼时，有限公司股权如何分割，我国法律及相关司法解释没有明确规定。鉴于一人公司的特殊性及夫妻双方离婚的法律事实，由于此类股权分割处理不涉及第三人股东，实务中一般可按如下方式处理：

（1）如果夫妻双方对公司股权分割方案协商一致由一方取得股权，一般按其协商结果处理。

（2）如果夫妻双方对公司股权分割方案不能协商一致，一般按照以下情形分别处理：

①一方主张取得公司股权的，对公司资产进行评估，由取得公司股权一方给予另一方相应的经济补偿，并按照相关规定办理变更手续；

②双方均主张公司股权但不愿与对方共同经营的，在双方竞价基础上，由取得公司股权的一方给予另一方相应的经济补偿，并按照相关规定办理变更手续；

③双方均主张公司股权且愿与对方共同经营，只是对应当分得的份额不能协商一致的，可酌情分配夫妻双方在公司中的投资份额，并根据相关规定办理变更手续；

④双方均不愿意取得公司股权的，按照《中华人民共和国公司法》等有关规定对公司予以解散清算，清算后的剩余财产作为夫妻双方的共同财产进行分割。

2、夫妻双方以夫妻共同财产设立的二人公司，离婚时股权的处理

新《公司法》修订以前，我国法律不承认一人公司的合法性，因此很多公司是夫妻两个人一起用夫妻共同财产投资设立的。目前在司法实践中对夫妻股权的处理，首先应解决的是按照工商部门登记的出资比例分割财产还是按照婚姻法基本精神均等分割。这其中存在公司法与婚姻法冲突问题。对这一问题有两种观点：一种观点认为，夫妻婚姻关系存续期间在工商部门进行的股权出资登记应视为双方对夫妻共同财产的约定。在处理时应根据这种约定即出资比例分割。另一种观点认为，此种处理方式不妥，在工商部门登记的出资比例不能视为是对夫妻财产的约定，因为《婚姻法》第19条的规定是一种夫妻约定财产制，是指婚姻当事人通过协议方式对他们婚前、婚后的财产的归属、占有、使用、管理、收益和处分等权利加以约定的一种法律制度。这种约定的内容应当是明确的，而夫妻名下注册的股份，即使可称为约定也是对出资比例的约定，并非股权归属的约定。笔者赞同第二种观点。具体如何分割，笔者针对不同种情况，提出了实践中一般的处理方法：

（1）如果夫妻双方对公司股权分割方案协商一致由一方取得股权，人民法院会按其协议处理，但是必须符合《公司法》及相关规定中关于一人公司的规定并办理相关变更手续，同时变更后作为股东的一方应支付给另一方相当数额的经济补偿金；

（2）如果夫妻双方对公司股权分割方案协商一致由双方继续共同经营的，且双方确实都具有经营能力的，如离婚确实不影响共同经营的，可以在保持企业整体不变的情况下按双方的协议直接分割股权，但是涉及持股比例的变化应当按照相关规定办理变更手续。

（3）如果夫妻双方对公司股权分割方案不能协商一致，可以按照以下情形分别处理：

①一方主张取得公司股权的，对公司资产进行评估，由取得公司股权一方给予另一方相应的经济补偿，但是必须符合《公司法》及相关规定中关于一人公司的规定并办理相关变更手续；

②双方均主张公司股权但不愿与对方共同经营的，在双方竞价基础上，由取得公司股权的一方给予另一方相应的经济补偿，但是必须符合《公司法》及相关规定中关于一人公司的规定并办理相关变更手续；

③双方均主张公司股权且愿与对方共同经营，只是对应当分得的份额不能协商一致的，可由法院酌情予以确定股份份额分配比例；

④双方均不愿意取得公司股权的，按照《中华人民共和国公司法》等有关规定对公司予以解散清算，清算后的剩余财产作为夫妻双方的共同财产进行分割。

3、夫妻一方以夫妻共同财产以夫或妻一方名义与他人共同设立的公司，离婚时股权处理

股权作为夫妻共同财产分割时，不仅涉及婚姻关系当事人之间的利益之争，还涉及第三人利益，而离婚是解除夫妻人身关系的诉讼，由此产生了一个法律程序上是否要在审理中追加第三人的问题。此类情况实践中有两种处理方法：一是法院对离婚案件中止审理，先对夫妻共同财产中的股权进行处理；二是法院对离婚问题和已经查明的其他财产和子女抚养先做出判决，对夫妻股权问题另案处理。但无论程序上做何处理，在具体从实体上如何分割股权可进行如下操作：

（1）依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第16条之规定：“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。”

（2）除了司法解释的规定，还有一些其他的情形：

①若股东配偶不愿成为股东，则可对公司资产进行评估，由股东方给予另一方相应的经济补偿。

②若双方均愿意取得股权，但不愿与对方共同经营的，可通过竞价方式确定由谁最终取得股权，同时也应根据公司法有关规定考虑其他股东在同等条件下的优先购买权；

③双方均不愿意取得公司股权的，可以按照《公司法》的相关规定将股权转让给其他股东或股东之外的第三人，然后对转让价款依法分割；若未能将股权转让于他人，则对公司资产进行评估，由股东方支付配偶方相应的经济补偿。这样处理的法律依据是《公司法》第三十六条“公司成立后，股东不得抽逃出资。”

4、夫妻双方以夫妻共同财产与他人共同设立的公司，离婚时股权处理

这类情况现实中并不多见，在此类情况的诉讼程序处理上与上述（三）类似，但是在具体实体上如何分割股权可进行如下操作：

（1）如果夫妻双方协商一致，一方取得夫妻双方在公司中的全部股权时，由取得股权的一方给予另一方相应的经济补偿。

（2）若夫妻双方协商一致，双方仍为公司的股东，可以就相互拥有的份额进行协商处理并办理相应的变更手续。

（3）若夫妻双方均不愿意再拥有公司股权，可以按照《公司法》的相关规定将股权转让给其他股东或股东之外的第三人，然后对转让价款依法分割；若未能将股权转让于他人，则根据案件的情况酌情确定双方的持股比例。这样处理的法律依据是《公司法》第三十六条“公司成立后，股东不得抽逃出资。”

五、完善离婚时夫妻股权分割立法的建议

（一）建立对夫妻股权的评估制度

夫妻共同股权分割中一个重要的问题就是股权的价格评估问题。由于有限责任公司股权转让不存在一个公开的交易市场，其股价没有一个可以确定的市场价格，因而在有限责任公司中股权价值可以通过如下方式予以确定：首先，如果公司章程确定了一个价格，则应当按照此价格进行；其次，如果章程没有规定的则双方可以根据公司的相关情况进行协商，所谓公司的相关情况主要是指根据公司的净资产数额，公司的净资产不同于公司的注册资本[36]，在公司成立后它会随着公司经营状况不断发生变化，因而在有限责任公司中应以其资产状况为依据确定股权价值，具体来说也就是以资产负债表中的所有者权益数额为基础确定股权价值。最后，夫妻双方协议不成的还可以共同聘请一个专业评估机构进行评估。关于股权价值确定的时间，可以规定为在法院开庭前一日或起诉日确定股权价格。

（二）强化夫妻财产约定的公示制度

目前世界大多数国家和地区都明确规定了夫妻财产约定要公示才具有对抗第三人的效力，从已有的立法看，夫妻约定财产的公示方式主要有两种不同的立法例：第一，公证方式。德国、法国、瑞士等国采用此方式，以德国为代表。公证方式指夫妻财产约定采用书面形式订立，并经过一定公示程序才产生法律效力。如《德国民法典》第1410条规定：“夫妻财产契约经双方同时在场并由公证人纪录。”第二，登记方式。日本、韩国等国采用此种方式，以日本为代表。如《日本民法典》第756条规定：“夫妻财产契约应用于婚姻申报时登记”；第759条规定：“依前条规定或契约结果，变更管理人或分割共有财产时，除非进行登记，不得以之对抗夫妻的承受人及第三人。”但笔者认为上述两种方式对我国来说均有其不足之处，应将两者结合起来更适合我国国情。

我国夫妻财产约定公示制度可采用经公证并报婚姻登记机关备案形式：

  1、备案的前提是办理公证

公证具有特殊的证据效力，其可信度是较高的。夫妻财产约定协议公证，是指公证机构根据夫妻双方当事人的申请，依法证明夫妻双方签订的、就各自的财产和债务范围及在夫妻关系存续期间实行何种财产制度和所得财产的分配及产权归属事宜等相差权利、义务的协议真实、合法的活动。有两种形式：一是双方在结婚登记前达成协议，办理公证；一是夫妻双方在婚姻关系存续期间达成协议，办理公证。但公证并不是夫妻之间约定财产的生效要件。

 2、备案的处所是婚姻登记机关

《公证法》规定了自然人申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地的公证机构提出。由于现今人口流动比较频繁，利害关系人不容易确定办理与其有利害关系的夫妻财产约定的公证机构具体是哪个，而且全国各地的公证机关是相互独立的，它们之间的业务没有建立资源共享的联网机制，所以查阅的难度很大。因此，笔者认为夫妻财产约定办理完公证后，还应报婚姻登记机关备案。该约定在婚姻登记机关可供人们查询。这才完成了夫妻财产约定的公示，夫妻财产约定产生了对抗任意第三人的法律效力。

3、未经公证而直接在婚姻登记机关备案的问题

经公证并报婚姻登记机关备案的夫妻财产约定具有对外效力，否则，不发生对外效力，这就是夫妻财产约定公示制度的直接作用。利害关系人欲与特定的夫妻中的一方发生债权债务关系前能轻松查阅相关资料，以决定是否进行交易及怎样的交易。在产生交易纠纷后，各方都能轻松举证。该制度能切实促进民事交易，保障交易安全，保护夫妻中无辜的一方并避免第三人遭受损失。[37]

（三）完善离婚诉讼中的举证规则

根据我国《最高人民法院关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第7条规定，对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出的证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理。这一规定表明，在我国个人财产与共同财产确定方面适用推定原则。德国、瑞士、美国以及我国台湾地区的举证责任中都规定了推定原则，其适用的普遍原则是有利于夫妻财产制结束时增加可得分配的剩余财产，以保护弱势方的权益。我国大陆地区举证责任除规定了推定原则以外，还应该：

1、增加夫妻互负告知义务，并依民事诉讼法之规定，如一方拒绝报告，可直接认定另一方主张。理由是根据我国《民事诉讼法》第64条1款“当事人对自己提出的主张，有责任提出证据”的规定，民事诉讼当事人对自己提出的主张，有提供证据加以证明的责任，即公认的民事诉讼“谁主张，谁举证”。民事诉讼案件的当事人一般又都是发生纠纷的过程的直接参与者，能够了解证明法律事实的各种客观条件，所以，民事诉讼当事人一般是能够对自己提出的主张承担举证责任的。[38]但对于夫妻财产分割的案件来说，随着我国家庭财产构成日趋复杂，夫妻双方在婚姻存续期间很难完全了解双方的财产状况，提出主张的一方难以向法院提出有效的证据，不利于保护弱势方的合法权益。因此，“要求对方履行报告义务，如一直拒绝报告可直接认定一方之主张为真正以解决举证之困难”。

2、增加间接举证。如果一方确实没有足以证明对方财产的证据，并且对方宣称自己没有财产或有与实际极不相符的较少财产，一方可以举证婚姻存续期间的花费、支出，还可以出示家中的物品、衣服等等，这些都是间接的方式可以来证明自己的主张。

（四）明确非持股配偶一方对配偶财产拥有知情权

我国现行的法律制度并未明确非持股配偶一方对公司经营状况、财务状况享有知情权，这一严重的信息不对称现象直接导致在离婚中非持股配偶一方无法搜集到证据，因此也就无法维护自己的权益。笔者认为，应在婚姻立法中明确夫妻双方对配偶的财产拥有知情权，以及规定在发生离婚纠纷时，未履行告知义务的一方应承担的责任。这样可以对股东一方起到威慑警告作用，又能提高其配偶的自我保护意识，还能起到社会宣传作用，提高社会对配偶财产知情权的关注度。在具体操作上，还可以规定夫妻双方均有权知道对方股权和相关经营收入的财产状况，任何行政管理部门和相关单位以及公司人员都应该给予配合；当离婚纠纷发生时，股东的配偶有权调查取证，以及各企业及部门有协助的义务。

[①] 王琪：《由一起离婚案中股权分割问题引发的法律思考》，《法制与经济》，2006年第7期。

[②] 杨青、郭颖：《离婚案件股权分割的法律分析》，《求索》，2005年第12期。

[③]  http://lunwen.5law.cn/news/jingji/2007-8-18-cs/E10C88C700C1.html   2009年5月29日访问。

[④] 赵万一、王兰：《有限公司股权继承法律问题研究》，《华东政法学院学报》，2006年第2期。

[⑤] 原始取得是指所有权首次产生或不依赖于原所有人的意志而取得物的所有权。继受取得又称传来取得，是指通过一定的法律行为或基于法定的事实从原所有人处取得所有权。

[⑥] 江平：《新编公司法教程》，法律出版社，1994 年 9 月第 1 版，第 199 页。

[⑦] 石少侠：《公司法》，吉林大学出版社，1994 年 5 月第 1 版，第 193 页 。

[⑧]  江平、孔祥俊：《论股权》，《中国法学》，1994 年第 1 期，第 77 页。

[⑨] http://china.findlaw.cn/lawyers/article/d1534.html   2009年5月31日访问。

[⑩] 丁焕春：《企业法概论》，中国政法大学出版社，1989年5月版，第284页。

[11] 余文海：《再论公司法人财产权性质》，《江西法学》1995年第5期。

[12] 郭锋：《股份制企业所有权问题的探讨》，《中国法学》1998年第3期。

[13] 陈健松：《股权的性质-新债权论》，《商业研究》2000年第6期。

[14] 康德琯：《股权性质论辩》，《政法论坛》1994年第1期。

[15] 余文海：《再论公司法人财产权性质》，《江西法学》1995年第5期。

[16] 江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社，1994年版，第186页。

[17] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社，1996年版，第245页。

[18] 雷兴虎、冯果：《论股东的股权与公司的法人财产权》，《法学评论》1997年第2期。

[19] 郑彧：《论股东的权利》，《公司法律评论》，上海人民出版社，2002年卷。

[20] 石少侠：《股权问题分析》，《吉林大学社会科学学报》，1994年第4期。

[21] 石少侠：《公司法》，吉林人民出版社，1996年版，第201页。

<, SPAN style="FONT-FAMILY: 'Times New Roman'; FONT-SIZE: 9pt; mso-fareast-font-family: 宋体; mso-font-kerning: 1.0pt; mso-ansi-language: EN-US; mso-fareast-language: ZH-CN; mso-bidi-language: AR-SA">[22] 江平、孔祥俊：《论股权》，《中国法学》1994年第1期。

[23] 石劲磊：《论股权的法律保护》，《法律科学》1997年第1期。

[24] 江平、孔祥俊：《论股权》，《中国法学》，1994年第1期，第77页。

[25] http://kao.itfensi.com/occupation/jud/120528554186682.html  2009年5月31日访问。

[26]  王洪：《婚姻家庭法》，法律出版社，2003年1月第1版，第130页。

[27]  夏吟兰：《婚姻救济制度之实证研究》，政法论坛，2003年第21期，第153-157页。

[28]  黄维德：《上海家庭的人力资本投资》，政法论坛，2001年第1期，第12-16页

[29]  夏吟兰：《婚姻救济制度之实证研究》，政法论坛，2003年第21期，第153-157页。

[30] 蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社，2001年7月第1版，第169页。

[31] 所谓资本三原则包括资本确定原则、资本维持原则、资本不变原则：资本确定原则是指公司设立时，应在章程中载明公司资本总额，并由发起人认足或募足，否则公司不能成立；资本维持原则是指，公司在存续过程中，应该经常保持与其资本额相当的财产；资本不变原则是指非经法定程序，不得任意变动公司资本。转引自司法部国家司法考试中心编审《国家司法考试辅导用书》（第三卷），法律出版社2003年版，第337——338页。

[32] 孟兰凯：《离婚案件中股权分割问题初探》，《律师与法制》，2002年第6期。

[33] 陈小毛、曹登润：《试析离婚案件夫妻共同股权的分割》，《法学杂志》，1997年第1期。

[34] 葛保滨、刘辉、郑加农：《离婚案件中涉股纠纷的处理原则》，《人民司法》，1995年第6期。

[35] http://www.swupl.edu.cn/mweb/wgjtf/userdata/xslw5.doc  2009年6月3日访问。

[36] 公司的注册资本是指公司设立时由公司章程明确记载的，经过公司登记机关登记注册的，公司有权筹集的全部资本。净资产实际上就是公司资产负债表中所有者权益，它是指股东在公司资产中所享有的经济利益，其金额为资产减去负债后的余额。王予集：《新公司法教程》，中国工商出版社，2005 年 11 月第 1版。

[37]  http://www.fjlawyers.net/news1.asp?id=681 2009年6月4日访问。

[38]  郭丽红：《冲突与平衡婚姻法实践性问题研究》，北京人民法院出版社，2005年8月，第391页。