商品房买卖若干疑难问题及合同相关条文设计

【内容摘要】浙江省新版《商品房买卖合同》（2008年版）示范文本增加了质量争议、预告登记等方面的内容。最近，最高人民法院就建筑物区分所有权、物业服务出台的司法解释也对业主的界定、车位车库的配置、物业服务等作了新的规定。车位车库如何配置、预告登记如何设定等问题或为买卖双方强烈关注，或在实务细化上尚存困扰，故有深入研究的必要。

【关键词】 车位车库  抵押权预告登记  地方性法规

旧版《商品房买卖合同》（2000年版）示范文本相比，新版示范文本在物业归属、违约责任、交房条件等方面有了明显的细化，同时又根据《物权法》、《房屋登记办法》等法律、规章之规定，增加了预告登记的内容。最高人民法院最近公布的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》将于今年10月1日起施行，其规定的内容必定会对商品房买卖合同的签订产生重大影响。本文选取车位车库的配置、抵押权预告登记的设定、地方性法规的排除适用等三个实务中颇有争议的典型问题，对其蕴含的法理进行了剖析，并在此基础上结合实际设计出条文⁽¹⁾，希望能给从事实务的同仁提供有益借鉴。

一、关于车位、车库的配置问题：

（一）条文设计：

1、建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库，无论是否占用业主共有的道路或者其他场地，均归出卖人所有。出卖人有权自主决定采用出售、附赠或者出租等方式，将其配置给小区业主。

2、出卖人将规划用于停放汽车的若干车位设置为公用停车位或访客专用停车位的，非经出卖人同意，买受人不得以未配置到车位、车库等为由将该停车位独占使用。

3、出卖人按照政府规划行政主管部门确定的配置比例向小区业主配置车位、车库。配置比例不足1∶1（含1∶1）的，配置1个车位或车库；配置比例超过1∶1不足2∶1（含2∶1）的，配置2个车位或车库；配置比例超过2∶1不足3∶1（含3∶1）的，配置3个车位或车库；依次类推。买受人不得要求出卖人超过配置比例进行配置⁽²⁾。

4、出卖人根据配置比例按先来后到的顺序（即签订《商品房买卖合同》的先后顺序）将车位、车库配置给业主后，造成后到买受人未能配置到车位、车库的，不视为出卖人违约，后到买受人不得以此为由要求出卖人赔偿损失。

5、买受人放弃按配置比例配置车位、车库的，出卖人将不再负有再次按配置比例向该买受人配置车位、车库的义务。出卖人有权将该买受人放弃配置的车位、车库配置给其他业主，包括超过配置比例进行配置。

6、在出卖人确保任何时候都能按照配置比例向小区业主配置车位、车库的前提下，同意出卖人将尚未配置的车位、车库出租给小区业主外的第三人。

（二）设计理由及论证：

1、占用业主共有道路或场地的停车位，是否必定属于业主共有？ 

以规划用于停车的地面停车位为例。一般认为，地面停车位既然占用了业主共有的道路或场地，在该道路或场地上设置的车位理当归业主共有，政府审批部门通常也持此种观点，因此，鲜有开发商在楼盘销售时直接将地面停车位予以处分的。为避免地面停车位的存在给销售带来影响，开发商想出了种种对策，比如缩减地面停车位，相应增加地下停车位，或者在合同中约定，业主不得以地面停车位系公用而要求出卖人将某个特定停车位交付其独占使用，以此“逼迫”业主购买地下停车位、车库，加速开发成本的回收。

对于占用业主共有道路或场地的停车位，《物权法》第七十四条第3款规定：“占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。”从该款规定看，规划用于停车的地面停车位如占用业主共有道路或场地的，应归业主共有，似无争论的必要。⁽³⁾然而，该观点是不正确的，犯了片面理解法条的错误。该观点人为割裂了《物权法》第74条三款条文之间的相互关系，因而未能全面、准确的理解该条第3款条文的立法本义。《物权法》第七十四条第2款规定：“建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。”对于规划用于停车的地面停车位来说，它既属于第2款规定的“规划用于停放汽车的车位”，又属于第3款规定的“占用业主共有的道路或者其他场地的车位”，其归属究竟优先适用第2款还是第3款，就是判断上述观点正确与否的关键所在。

有论者指出：“纵观《物权法》第74条的三款条文，既各自独立地就车位、车库问题从不同层面和角度进行了具体规定，同时各款条文之间又是互相衔接的，在理解条文内容时必须领会立法本义，不能够完全割裂、片面地解读。” ⁽⁴⁾。他认为，《物权法》第七十四条第2款“是针对项目建设之初，按照规划批准建成的车位、车库的归属问题作出的，建设单位是有权处分这些车位、车库的。” ⁽⁵⁾而第3款规定所指的车位，“立法本义实际上是指初始规划之外另行产生的车位。” ⁽⁶⁾也就是说，“初始规划批准之外的，此后占用业主共有道路、场地增设的车位，该车位属业主共有。” ⁽⁷⁾最高人民法院在制订《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》时就该条提交审判委员会讨论时的表述更加明白无误：“物权法第七十四条第三款所称的车位，是指建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位。”后来因条文设计技巧的原因，改成了现在的第六条：“建筑区划内在规划用于停放汽车的车位之外，占用业主共有道路或者其他场地增设的车位，应当认定为物权法第七十四条第三款所称的车位。”两相比较，提交审判委员会讨论时的表述更为清晰。由此可见，只要是在建筑区划内，经规划用于停放汽车的车位、车库，无论是否占用业主共有道路或者场地用于停放汽车的车位，建设单位均有权处分。

根据前面的分析，对于开发商按照规划设置的地面停车位，开发商完全可以自主处分，而不必主动贴上“公用”的标签。但笔者认为，有一种情况例外，那就是对于开发商已经“明示公用” 的地面停车位，开发商不能再予处分。这种明示，包括在报建材料中注明“公用”，施工图纸中标注“公用”，销售广告和宣传资料中承诺“公用”，《商品房买卖合同》中明示“公用”等等情形。其理由在于：其一，“明示公用”也是对权利的处分，开发商将该车位使用权明示让渡给全体业主并不为法律所禁止，如果开发商再予处分，因开发商让渡权利产生的全体业主的共同使用权与受让车位的业主的所有权会发生冲突；其二，对于在销售广告和宣传资料中承诺“公用”的情形，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”开发商将承诺“公用”的地面停车位再予处分可能构成违约。

值得指出的是，既然《物权法》第七十四条第2款规定建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定，表明开发商对该车位、车库享有所有权，开发商有权自主决定采用出售、附赠或者出租的方式加以处分，即使开发商只卖不租，或者只租不卖，均不在业主有权干涉的范围之内。

基于上述考虑，笔者设计了第1、第2个条文。

2、车位、车库应如何进行配置？

《物权法》第七十四条第1款规定，建筑区划内，规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。如何“首先满足”，最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定了量化标准：“建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关‘应当首先满足业主的需要’的规定。前款所称配置比例是指规划确定的建筑区划内规划用于停放汽车的车位、车库与房屋套数的比例。”由于配置比例一般是政府规划行政主管部门事先确定的，因此在条文设计时所要考虑的主要是如何贯彻该配置比例的问题。司法解释对此所作的规定比较原则，在条文设计时需要探究其本义。

（1）业主的合理需要如何确定？

根据物权法之规定，车位、车库应当首先满足业主的需要，按照通常的理解，业主的需要应该是合理的需要。何谓合理需要？有论者认为，配置比例不足1∶1的，此时的合理需要是1个车位；配置比例超过1∶1不足2∶1的，此时的合理需要是2个车位，而不是1个车位；配置比例超过2∶1不足3∶1的，此时的合理需要是3个车位，而不是2个车位；依次类推。⁽⁸⁾该观点符合实际且具有可操作性，为笔者所赞同。

但按该法进行实际配置时，有两个问题值得注意。第一，在一个规划为500套房屋的小区，规划车位为600个，配置比例为1.2∶1，此时的合理需要是2个车位，开发商以该比例按先来后到的顺序将全部车位配置给业主，300个业主就配置完了600个车位，后200个业主就无法再行配置。这时，开发商是否违反了“车位、车库应当首先满足业主的需要”的强制性规定？笔者认为，司法解释第五条仅规定只需按配置比例进行配置，而按配置比例将车位、车库配置完后势必造成后来者未能得到配置，据此，不应该认定开发商之行为违法。

另一个问题是，后200个业主会提出，既然配置比例为1.2∶1，我的1个车位应予保证，如果连1个也无法满足，开发商就是未尽到法定义务。笔者认为，业主提出的理由也是不能成立的，其理由同前。

（2）业主能否放弃按配置比例配置车位？业主放弃配置之后能否再次要求按配置比例进行配置？开发商能否将业主放弃配置的比例另行配置给其他业主？

这一点司法解释并未涉及。笔者认为，私权利在不违法和不违背公序良俗的前提下是可以放弃的，因此，在业主作出放弃按配置比例进行配置的承诺之后，开发商不再予以配置以及开发商将该业主放弃配置的比例另行配置给其他业主，并不违法。至于某些业主在承诺放弃配置车位、车库之后，再次要求配置车位、车库的，如果此时开发商已经将本可以配置给该业主的车位、车库另行配置给了其他人，开发商不再予以配置也不违法。

第3、第4、第5个条文便是基于上述考虑设计的。

（3）车位、车库能否出卖或出租给小区业主以外的第三人？

这涉及到《物权法》第七十四条第1款规定的“应当首先满足业主的需要”是否属于强制性规定的问题。有学者认为：“在没有满足业主合理需要的情况下，就损害了业主依法享有的权益，如果业主不能主张合同无效，相应的立法目的就无法实现……《物权法》第74条的规定，在性质上属于强制性规定。” ⁽⁹⁾着眼于保护业主的利益，立法禁止开发商任意处分车位、车库，因此，应该认为该规定是强制性规定。

但对于违反强制性规定的行为是否一律无效，王保树先生在论及违反公司法强制性规范时提到：“违反公司法强制性规范并不当然使违反行为无效。是否使违反行为无效，应取决于强制性规范的具体性质与立法目的。” ⁽¹⁰⁾最高人民法院副院长奚晓明先生在全国民商事审判工作会议上发言指出：强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力……效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制性规范的，才应当认定合同无效。” ⁽¹¹⁾2009年5月13日起施行的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条明确规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定。”而合同法第五十条第（五）项的规定便是“违反法律、行政法规的强制性规定”无效。

如前所述，从立法本义看，《物权法》第七十四条倾向于禁止开发商将小区的车位、车库出卖给业主以外的第三人。⁽¹²⁾开发商未能做到“首先满足业主的需要”的，需要承担责任。因此，《物权法》第七十四条关于车位、车库应当首先满足业主的需要的规定应该属于效力性强制性规定。开发商违反该规定，出卖或者出租车位、车库的，有利害关系的业主可以请求宣告该买卖行为无效或者终止租赁关系。

基于立法本义的合理推导，对于开发商能否将规划车位、车库出租给业主之外的第三人，笔者赞同以下观点，“在首先满足业主需要的前提下，应当允许开发商将车位、车库出租给业主之外的第三人。” ⁽¹³⁾但“其前提是任何时候都必须满足小区业主的合理停车需要” ⁽¹⁴⁾，如果小区业主合理的停车需求未得到满足，“就应当宣告开发商与业主之外的第三人签订的出租车位、车库的合同终止履行。” ⁽¹⁵⁾

基于上述考虑，笔者设计了第6个条文。

二、关于抵押权预告登记：

（一）条文设计：

1、买受人采用银行按揭贷款方式支付房款的，应自担保贷款合同签订之日起 30日内，向房屋登记机构申请抵押权预告登记。买受人未按约定申请预告登记的，出卖人可以单方申请，费用由买受人承担。

2、申请抵押权预告登记时，买受人应按《房屋登记办法》第七十一条之规定向房屋登记机构提交相关资料并承担相应费用。

3、买受人未按约定办理抵押权预告登记的，自逾期之日起至办妥抵押权预告登记之日止，按日向出卖人支付总房价万分之五的违约金。

4、因买受人违约导致出卖人解除合同的，买受人应在接到解除合同通知之日起30日内协助出卖人办妥撤销商品房买卖合同备案登记手续和预告登记手续。如因买受人不予协助，导致出卖人不能及时完成撤销合同备案登记手续和预告登记手续而发生经济损失的，买受人应向出卖人承担赔偿责任。本合同备案登记手续及预告登记手续未经买受人协助撤销的，出卖人有权不向买受人退还已付房款。

（二）设计理由及论证：

1、申请抵押权预告登记是否必要？

《物权法》第二十条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”预告登记的性质，其实就是一种特殊的担保。“经预告登记保全的请求权，不仅可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人，这就达到了保障请求权中的物权的取得权的法律效果。” ⁽¹⁶⁾以预购商品房预告登记为例。在很多地方实行网上备案的今天，商品房预售备案虽在一定程度上能够防止开发商“一房二卖”，但预售备案仅仅是一种行政管理手段，在法律上它不能对抗开发商“一房二卖”。而设定预告登记后，因预告登记具有物权的排他效力，预售者任何违背预告登记内容的处分均为无效，因此，预告登记给予权利人的是法律的强力保护。抵押权预告登记作为预告登记的类型之一，其理亦同，只是其排他效力的表现不同，下文再予说明。

2、抵押权预告登记的法律依据是否充分？

最高人民法院《关于担保法若干问题的解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”建设部《城市房地产抵押登记管理办法》第3条、第20条也明确规定预购商品房可以设定抵押。《物权法》第一百八十七条规定，以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。很多人在论及抵押权预告登记时认为上述规定就是抵押权预告登记的法律依据。笔者对此持不同意见，上述规定涉及的是正在建造的建筑物（包括预购商品房）的抵押，是正在建造的建筑物（包括预购商品房）抵押的法律依据，但条文并未涉及“预告登记”，因而不是抵押权预告登记的法律依据。 

笔者认为，物权法关于预告登记的规定才是抵押权预告登记的法律依据所在。物权法规定，为了保全不动产物权请求权可以申请预告登记。而不动产物权包括所有权、用益物权和担保物权。因此，可以申请预告登记的物权请求权也应该包括用益物权、担保物权。在担保物权的预告登记中，最常见的就是抵押权预告登记。《房屋登记办法》在“预告登记”一节中对抵押权预告登记的内容作了明确规定，并将“以预购商品房设定抵押”作为预告登记的类型之一。

抵押权预告登记的目的是为了保全抵押权人获得将来建成房屋的抵押权。设定抵押权预告登记之后，对于抵押人而言，限制了什么权利？在预购商品房预告登记的场合，这一点很好理解，即未经预告登记的权利人即买受人同意，出卖人处分该不动产的，不发生物权效力。简言之，预告登记之后，对于一房二卖的行为，《物权法》保护的是预告登记的权利人的利益。同理，在抵押权预告登记的场合，未经预告登记的权利人同意，抵押人处分该不动产的，也不发生物权效力，但这里的“处分”该如何理解？它包括什么内容？是出卖？抵押？还是其他？笔者认为，抵押权预告登记一般以预购商品房预告登记为前提，《房屋登记办法》第七十三条规定，申请房屋抵押权预告登记的材料中就包括当事人关于预告登记的约定。既已设定预购商品房预告登记，买受人再行出卖、出租便无实现的可能，因此，此处的“处分”似不包括出卖和出租，但可以是抵押。理由在于，无论是《担保法》还是《物权法》，都未禁止同一财产向两个以上债权人进行抵押。因此，笔者认为，在设定抵押权预告登记后，抵押人再次设定“抵押”的，不发生物权效力。

3、抵押权预告登记能够保护谁的利益？

抵押权预告登记的权利人是按揭银行，设定预告登记后，可以确保按揭银行如期取得期待中的抵押权，因此，抵押权预告登记保护了按揭银行的利益。但与此同时，抵押权预告登记又保护了开发商的利益。

在业主以银行按揭贷款作为付款方式的情形下，业主以所购商品房提供抵押，按揭银行同时会要求开发商提供连带责任的保证担保，主要包括两种方式，一是阶段性保证，即自借款合同生效之日起至购房人取得房屋所有权证并办妥抵押权登记之日止提供保证；二是全程保证，即自借款合同生效之日起至购房人全部还清按揭贷款之日止提供保证。实践中一般多采用前者。对于被担保的债权既有物的担保（以下简称物保）又有人的担保（以下简称人保）的，《物权法》第176规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”在买受人以预购商品房提供物保、开发商提供阶段性保证的场合，如果当事人未对实现债权的方式作出约定，物保优于人保。也就是说，债权人（按揭银行）应先就物保实现债权。当然适用物保优于人保的前提是物保已经设立，即抵押权已经设立。明确了这一点，我们就可以分不申请抵押权预告登记的情况下抵押权何时设立、申请抵押权预告登记的情况下抵押权何时设立两种情形进行说明。

在不申请抵押权预告登记的情形下，买受人以预购商品房抵押的，抵押权在买受人取得房屋所有权证并办妥抵押权登记时设立，在此之前，买受人未能归还银行按揭贷款，按揭银行起诉买受人归还贷款或处分合同项下权利并要求开发商承担保证责任的，由于抵押权即物保尚未设立，自然无法适用物保优于人保的规定，开发商只能按照约定承担连带保证责任。

而在申请抵押权预告登记的情形下，抵押权何时设立？ 

有观点认为，预告登记后抵押权即告设立。理由在于，预告登记规定在《物权法》第二章第一节“不动产登记”之中，从条文体例来看，不动产登记应包括预告登记。《土地登记办法》第五十七条规定：“本办法所称其他登记，包括更正登记、异议登记、预告登记和查封登记。”《房屋登记办法》则设专节“预告登记”与“所有权登记”并列。从两个《办法》的体例来看，预告登记也属于不动产登记的形式之一。因此，在预告登记的场合，“抵押权自登记时设立”可以理解为自预告登记时设立。如作此理解，则自该抵押权设立时起至正式的抵押权登记之日止，买受人未能归还银行按揭贷款，按揭银行起诉买受人和开发商的，适用物保优于人保的规定，这对开发商是有利的。

但另有观点认为，前述观点对预告登记的性质理解错误，“预告登记的本质特征是使被纳入预告登记的请求权具有了物权效力。这种请求权必须是将来发生不动产物权变动的请求权。建立预告登记制度的目的，只是对被保全的请求权提供强力的保障，并不改变请求权本来的法律关系。” ⁽¹⁷⁾“经预告登记后的物权变动请求权的性质仍然是一种请求权，权利人对标的物不享有任何支配意义上的权利，并且有时标的物本身尚不存在，如在期房预告登记的场合即是如此。仅因该权利具有对抗第三人之效力便认为该权利就属于物权，是不妥当的，对世效力仅是物权的效力之一，并不构成物权的所有本质特征，不能由某一权利具有对世性就推导出其为物权的结论。同时，说某种请求权为物权，在逻辑上也是说不通的。” ⁽¹⁸⁾根据上述观点，经预告登记的抵押权本质上仍是请求权。预告登记设立后，对将来发生与该项请求权内容相同的房屋物权的处分行为，具有保全的效力，确保将来发生该请求期待的法律后果，但物权意义上的抵押权不可能提前在预告登记时即告成立。“期房预告登记的实质是预告登记债权人以合同形式约束预告登记债务人，使其承担将来建成房屋作为抵押标的物的义务。” ⁽¹⁹⁾笔者赞同此观点。但持此观点，“抵押权预告登记”本身的称谓便是值得商榷的，既然抵押权尚未设立，称抵押权预告登记便可能陷入语义循环的逻辑错误，称抵押预告登记似更贴切。

按此观点，既然抵押权不可能在预告登记时设立，是否意味着抵押权预告登记并无实际意义？笔者以为，预告登记能使被登记的抵押权请求权具有物权效力，使抵押权成立的预期处于确定状态，一旦办妥抵押权登记，便可适用物保优于人保的规定。因此，对于开发商而言，抵押权预告登记的设立仍十分必要。

4、抵押权设立前因买受人违约，预告登记的“抵押权人”如何行使权利？

对于办理抵押登记手续前，买受人未按约归还按揭贷款的，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼……” 由于办理抵押登记手续以取得房屋所有权为前提，因此，按揭银行起诉请求处分“买受人合同权利”时，买受人一般还不是房屋的所有权人。⁽²⁰⁾

但最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》出台后，情形就变得复杂了。该解释第一条第二款规定：“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主。”而《物权法》第六章所称的业主是“对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”实际即所有人⁽²¹⁾，只是尚未经所有权登记。司法解释的该款规定是否与《物权法》第9条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭须经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定相冲突？司法解释的起草者给出的解释是：“在现实生活中，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，房屋买受人在已经合法占有使用专有部分的情况下，仍未依法办理所有权登记的情形大量存在。在此情况下，如果仅以是否已经依法登记取得所有权作为界定业主身份的标准，将与现实生活产生冲突，并有可能对前述人群应当享有的权利造成损害。” ⁽²²⁾因此，对这种情形下的业主，可以认定其为《物权法》第六章所称的业主。

笔者认为，以“现实需要”为由来解释制订司法解释的原因是不够严谨的。事实上，司法解释的该款规定牵涉到一个重大的民法理论问题，即物权行为理论。由于物权行为理论在当今学界尚存在巨大争议，即便在《物权法》已经按照物权行为理论进行立法的情况下仍然如此。因此，在笔者看来，最高人民法院关于“现实需要”的解释，其目的可能是为了对这些争议作淡化处理。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”其法理依据就是物权行为理论的“区分原则”，即将不动产物权变动的原因与结果进行区分，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，它们的成立生效依据不同的法律根据。债权合同只是请求权建立的法律根据，不能将物权变动的结果当作债权合同生效的原因。⁽²³⁾也不能认为设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同生效就必然发生不动产物权的变动。⁽²⁴⁾简言之，合同的成立、生效不必然导致物权变动，但也不以物权变动为要件。物权变动的原因行为又称负担行为，结果行为又称处分行为。⁽²⁵⁾基于该理论，前所述及的司法解释第一条第二款中的“基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为”显然为负担行为，但明白这一点仍不能解释未经登记即可认定为业主的问题。要对此作出正确解释，便会涉及到物权行为理论关于不动产物权变动的公示方式。“不动产的公示方式原则上是不动产登记，但是在某些制度中也承认了占有和交付。” “承认不动产交付具有权利公示效力的立法，间接地包含在中国《物权法》第142条⁽²⁶⁾的‘但书’条款之中，直接体现在最高人民法院关于建筑物区分所有权的司法解释中。” ⁽²⁷⁾这里的“司法解释”即指，第一条第二款的规定，转移占有表征当事人具有处分物权的意思表示，负担行为和处分行为的结合导致物权转移，这便是该款的理论依据所在。

回到前面的问题，在买受人已经占有设定了抵押权预告登记的商品房但尚未办理正式的抵押登记的情况下，由于该买受人作为“业主”，已对其所购商品房享有所有权，买受人将该商品房抵押给银行，抵押的不再是楼花按揭中“楼花的全部权益”，而是实实在在的房屋所有权。此时，如果买受人未能归还银行按揭贷款，按揭银行是否可以提出诉讼请求要求处分除“买受人合同权利”之外的其他权利，比如要求享有或直接处分该商品房的所有权？

笔者认为，按揭银行此时请求处分的仍然只能是“买受人的合同权利”，理由有二：其一，前已论及，该商品房虽已设定了抵押权预告登记，但此时抵押权是否设立尚存争议，如认为抵押权尚未设立，则按揭银行要求处分（拍卖、变卖等）该标的物并优先受偿缺少依据；其二，通说认为，“商品房按揭的性质既不是不动产抵押权，也不是权利质押，而是一种让与担保”。⁽²⁸⁾在让与担保的场合，担保标的物的权利移转于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿。而楼花按揭中的买受人移转给银行作为担保标的物的是楼花的全部权益，符合让与担保的特征。在买受人已经占有设定了抵押权预告登记的商品房并成为所有权人的情况下，由于正式的抵押登记手续尚未办理，故仍然可以用让与担保加以解释。我国《物权法》虽未规定让与担保，但审判实务中却认可包括让与担保、所有权保留等在内的非典型担保形式，认为“当事人通过合同创设新型担保物权时，除司法解释有明确规定，在合同效力认定方面，应依契约自由原则，只要不存在《合同法》第52条规定之情形，不宜轻易否定非典型担保合同的效力……在物权变动效力方面，应依物权法定和物权公示原则，不宜承认非典型担保的物权效力。” ⁽²⁹⁾由于让与担保与抵押不同的性质，按揭银行起诉时要求享有所有权虽不会造成设定抵押时“流质契约”⁽³⁰⁾无效的后果，但由于在此情形下按揭银行可以享有所有权也无充分的法律依据，故笔者认为，银行起诉时不宜提出超出“处分买受人合同权利”的其他权利。

5、出卖人解除商品房买卖合同是否使抵押权预告登记的效力自动消除？

这涉及到预告登记中义务人的抗辩权问题。因买受人违约，导致出卖人解除合同的，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。”当商品房买卖合同被确认无效或撤销、解除后，买受人有权以此为由向按揭银行提出抗辩，要求解除担保贷款合同。但值得探讨的问题是，买受人的抗辩权是否因预告登记而消除？行使抗辩权后抵押权预告登记的效力是否自动消除？

如前所述，预告登记虽使被纳入预告登记的请求权具有了物权效力，但预告登记并不改变请求权本来的法律关系，如果本来对此项请求权享有抗辩权的，则该项抗辩权不因预告登记而消除。

至于行使抗辩权后抵押权预告登记的效力是否自动消除的问题，在实践中犹应引起开发商注意。笔者认为，由于抵押权预告登记具有物权性质，不应因行使抗辩权而自动消除，除物权法规定的预告登记失效的情形外，抵押权预告登记如需撤销的，可由当事人作出约定。

6、办理抵押权预告登记的机关。

《物权法》第十条规定：“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”第二百四十六条规定：“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定。”     

然而，截止目前，除了国土资源部出台《土地登记办法》和建设部出台《房屋登记办法》以外，法律、行政法规对此并无其他规定。可见，实现不动产统一登记制度依然任重道远。由于《土地登记办法》、《房屋登记办法》仅仅是部门规章，非行政法规，也非地方性法规，适用时便涉及到以下两个问题：

一是根据《担保法》第四十二条之规定办理的抵押权预告登记是否有效？《担保法》第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：……（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门……”《公证机构办理抵押登记办法》第四条规定：“以《中华人民共和国担保法》第四十二条第（二）项的规定的财产抵押，县级以上地方人民政府规定由公证机构登记的；以及法律、法规规定的抵押合同自公证机构办理登记之日起生效的，公证机构办理登记适用本办法规定。”公证机构根据该办法及《担保法》之规定办理的抵押权预告登记是否有效？笔者认为，《担保法》关于登记机构的规定与《物权法》关于不动产统一登记制度的规定的确存在冲突，尽管《物权法》第一百七十八条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”但由于法律、行政法规尚未根据《物权法》之规定对统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定，因此，当前根据担保法之规定所作的抵押权预告登记，宜认定有效。

二是按照《房屋登记办法》之规定对抵押权进行预告登记之后，是否同时需要根据《土地登记办法》之规定对房屋所占土地进行抵押权预告登记？两个办法对此未作规定。笔者认为，在对预购商品房进行抵押权预告登记之后，即足以防止抵押人“再次处分”该不动产，即使发生处分行为，也不发生物权效力。因此在办理商品房抵押权预告登记之后，没有必要再办理土地抵押预告登记。

基于上述理由，笔者设计了前述条文。

三、关于排除适用地方性法规的问题：

（一）条文设计：

1、凡符合《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二十八条第一款退房条件要求退房的，买受人选择按照本合同约定的方式进行处理。

2、对于《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二十九条第二款规定的“屋面、墙面、地面等部位发生质量问题经两次修理仍不能正常使用”的情形，不适用该款规定的处理方式。出卖人能够维修解决的，应当进行维修，维修费用由出卖人承担。维修后确属无法解决的，由出卖人赔偿，该赔偿额最高不超过买受人已付房价款的2%。

（二）设计理由及论证：

《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》（以下简称《浙江省实施消法办法》是浙江省人大常委会通过的地方性法规，新示范文本涉及《浙江省实施消法办法》的地方有两处，第一处是第十七条：“《消费者权益保护法》实施办法规定的退房情形：凡符合《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第二十八条第一款退房条件要求退房的，买受人可以选择按该《办法》第二十八条第三款或本合同约定的办法进行处理。”第二处是第十八条：“保修责任：……约定住宅保修责任，应当符合《浙江省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第二十九条的有关规定。本合同规定的保修范围、保修期限和保修责任，均按国家法律和行政法规中的规定进行理解和适用。”

实践中因《浙江省实施消法办法》第二十八条引发的纠纷非常多，该条规定对开发商来说非常严苛，比如该条规定商品房建筑面积、使用面积、结构、朝向、楼层、交付时间等违反合同约定的，小区绿化率、房屋间距、容积率等外部环境以及其他配套设施与承诺（包括构成要约的商业广告）不相符的，业主都可以退房，这显然加重了开发商的风险，所以要排除该条的适用。这就是第1个条文的缘由。

《浙江省实施消法办法》第二十九条第二款规定：“在保修期限内，发生地基下沉、房屋倾斜、墙体开裂等严重质量问题的，或者屋面、墙面、地面等部位发生质量问题经两次修理仍不能正常使用的，经营者应当根据消费者的要求按本办法第二十八条第三款规定负责退房并赔偿损失。保修期限内的维修费用（包括公共部位的维修费用）由经营者承担，不得使用物业维修专项资金。”对于房屋主体结构质量不合格及因房屋质量问题严重影响正常居住使用的情形，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十三条已有明确规定，买受人有权要求解除合同和赔偿损失。但对于屋面、墙面、地面等部位发生质量问题经两次修理仍不能正常使用的情形，买受人均有权退房并要求赔偿损失，这对开发商来说，似过严苛，故设计了第2个条文。

但两个条文都涉及到同一个问题，在签订商品房买卖合同时能否直接排除地方性法规《浙江省实施消法办法》的适用？换言之，违反《浙江省实施消法办法》的规定是否将导致合同或相关条款无效？

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”但在该规定出台以后，对于违反地方性法规的行为是否无效，仍然有不同的认识。认为无效的学者认为，如果作出强制性规定的地方性法规的规定并不与宪法、法律和行政法规的规定相抵触时，可以援引《合同法》第五十二条第4项的规定，以损害公共利益为由确认合同无效。笔者认为，排除《浙江省实施消法办法》第二十八条、二十九条部分内容的适用针对的主要是公民个体的私权利，排除适用并不会损害社会公共利益，不应认定无效。

注  释：

（1） 需要指出的是，立场不同，条文设计的侧重点也不同。由于笔者提供法律服务的对象多为开发商，故设计的条文以侧重保护开发商的利益为主。

（2）本条为通用条款，一般情况下，每个小区的配置比例都是事先确定的，因此在文本设计时，可根据小区实际情况对本条作出取舍。

（3）由于第3款未提到“车库”，可以理解为车库即使占用业主共有的道路或者其他场地，开发商均有权处分，其归属是明确的，不再讨论。

（4）奚晓明主编：《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第99页。

（5）奚晓明主编：《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第100页。

（6）奚晓明主编：《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第102页。

（7）奚晓明主编：《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第102页。

（8）奚晓明主编：《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第91-98页。

（9）王利明：《物权法论》（修订二版），中国政法大学出版社2008年版，第173页。

（10）王保树：《从法条的公司法到实践的公司法》，载于《法学研究》2006年第6期。

（11）奚晓明：《当前民商事审判工作应注意的几个法律适用问题》，载于《法律适用》2007年第7期。

（12）《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》的作者论及《物权法》第七十四条时提到：“由建筑区划内车位、车库的性质所决定，车位、车库的本质是小区整体环境内容的组成部分，为服务于整个小区业主居住便利而建造，故其利用应该服从于业主购买专有部分的需要；同时，车位、车库问题亦属于业主成员权范畴内容，其使用和转让应当服从于整个小区建筑物的使用和全体业主利益。”“建设单位按规划要求配置的机动车停放设施，应当提供给小区业主使用，在保证小区业主使用的前提下，方可许可小区业主以外的人使用。”参见最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第239页。

（13）奚晓明主编：《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第95页。

（14）奚晓明主编：《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第96页。

（15）奚晓明主编：《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第98页。

（16）孙宪忠：《中国物权法总论》第二版，法律出版社2009年版，第349页。

（17）梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由•物权编》，法律出版社2004年版，第38页、第40页。

（18）杨立新、宋志红：《预告登记的性质、效力和范围探索》，资料来源：http://www2.zzu.edu.cn/lawc/Article_Show.asp?ArticleID=405，2009年6月12日访问。

（19）周善良、荆钰：《预售商品房按揭贷款中开发商保证责任风险防范》，资料来源：http://www.zsllawyer.com/lawcode_details_fcfw.asp?id=2220，2009年6月10日访问。

（20）但在实践中，按揭银行一般不会将“处分买受人合同权利”列为诉讼请求，更多的是要求买受人提前归还贷款并要求作为保证人的出卖人承担保证责任。

（21）对于司法解释第一条第二款规定中的“业主”是否等同于所有权人，尚有争论。反对者认为，这种情况下的业主因物权转移未经登记，故尚未递进为所有权人，但其享有的占有、使用、收益的权利与所有权人相同，只是处分时受到制约。赞同者认为，该款规定是依据物权行为理论得出的结论，即转移占有在一定条件下也可以作为物权公示的一种方式，转移占有具有处分物权的意思表示，交付以后，物权即发生变动。《物权法》中的很多规定体现了物权行为理论的成果，比如将物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，规定合同的生效不必然导致物权变动，但也不以物权登记作为合同生效的要件。该款规定的理论根源同样是物权行为理论。笔者赞同后一种观点。

（22）奚晓明主编：《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年版，第10页。

（23）孙宪忠：《中国物权法总论》第二版，法律出版社2009年版，第250页。

（24）刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成》①，人民法院出版社2009年版，第506页。

（25）孙宪忠：《中国物权法总论》第二版，法律出版社2009年版，第254页。

（26）《物权法》第一百四十二条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。”

（27）孙宪忠：《中国物权法总论》第二版，法律出版社2009年版，第277、278页。

（28）最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第540页。

（29）刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成》②，人民法院出版社2009年版，第1383页。

（30）《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”