浙江建筑承包模式的法律审视

摘 要：浙江模式作为一种特有的经济现象在实践中孕育并不断发展，而在建筑行业表现出来的这一现象已经有力地促进了浙江建筑业的繁荣。但是，由于我国建筑行业法律法规的局限性，至今对这一现象没有一个权威的法律界定，有关该模式下的权利义务以及由此引发的法律责任散见于部门规章、地方性法规或政府规范性文件中，很多地方尚存在矛盾和冲突。实践中，广大的民营建筑企业凭借这一灵活的模式取得了超常规的发展，在施工质量、技术和经营业绩等方面取得了累累硕果，但也有部分建筑企业为了最大限度地攫取施工利润，挖空心思地去打法律的擦边球，各种违法违规现象时有发生。近年来，建筑工程承发包纠纷案件呈递增态势，政府行政主管部门、司法机关等站在各自的立场对此理解不一，经常引发合法性争议，是褒是贬举棋不定，最终损害了司法的权威，也不利于建筑市场的发展。本文试图从法律的角度来审视这一经济现象，结合现行有效的法律法规对浙江建筑承包模式进行一一解剖，透过现象看本质，以帮助人们正确认识和处理工程承发包行为，规范工程项目管理，推动建筑市场的健康、稳定和协调发展。

论文首先介绍了浙江建筑承包模式的历史沿革、概念、特征，及法律属性，比较研究了建筑市场中常见的肢解发包、分包、转包、内部承包、挂靠等的概念、特点、在实践中的表现形式，以及相互之间的联系和区别，论证了其在现行法律框架下的合法性，并结合实践中广泛采用的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本来分析在“浙江模式”下工程项目的建设方、总包方、分包方和实际施工人等各参建主体之间的权利和义务关系，研究其在质量、工期、安全、造价、工资支付、外欠款支付等方面的民事责任。最后，从建筑业资质管理制度改革、政府的监管和企业的自主创新等三方面对完善和提升浙江模式提出了一些自己的看法和建议。

关键词：浙江模式，建筑，承包，合法性，民事责任

引言

近几年来，浙江建筑业在我国建筑市场上呈现出一种咄咄逼人的发展势头，“浙江现象”已成为我国建筑业在近30年改革开放与发展过程中显现出来的一个充满神奇色彩的亮点。1984年，浙江全省建筑业总产值仅为29.69亿元，从业人员约55万人；到2006年，浙江省建筑业总产值已达到了5655亿元，比1984年增长了189倍多，建筑业增加值899亿元，占全省GDP的5.75%，利税达到了331亿元，其中上交税金178亿元，占全省地方财政收入的13.77%，从业人员达到了354万元。截止2006年，浙江全省建筑业总产值已连续5年居全国第一位，利税连续9年居全国第一。这一系列辉煌数字的背后，不能不说是广大的民营建筑企业带动了整个浙江建筑业的持续快速发展。

浙江全省建筑业中民营企业数量接近99%，产值占95%，从产业规模、产业结构、承接项目的含金量来看，民营建筑企业都呈现出良好的发展势头。民营体制机制的先发优势在浙江建筑这块土地上发挥到了极致，通过多年的市场摸索，逐步构建了一套与市场经济相适应的灵活机制，如让项目经理先富起来，把他们作为市场竞争主体和第一责任人加以培育，扩大企业利润点，分散市场风险面，将项目承包责任制量化为具体指标等等。正是这种以“个体化承包制”为基础发展起来的“浙江模式”，发挥了良好的杠杆效应，创造出了巨大的经济效益。

但是，如果相应的管理制度不跟上，这种模式也很容易滑入“挂靠经营、层层转分包”的法律禁区，甚至被列入行政机关查处的范围。实践中，有不少工程承包人受利益趋动，层层转包、层层分包，伴随而来的是工程质量低劣、农民工工资拖欠、工程款拖欠等违法违规事件的不断发生。因此，如何从法律角度来审视其合法性，以及在新形势下如何对这种模式进行重新定位和完善，成为一个日益紧迫的课题。

 一、概念及法律属性

（一） 概念

1984年，国务院发布了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，明确承接施工任务实行招投标承包制；1987年，国家在《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》中首次明确了施工企业可以实行多层次、多形式的内部承包经营机制。经过20年的发展，建筑行业形成了两种比较典型的承包模式，一种是“小承包”也即“工程经济考核责任式承包”，指施工企业与承包者进行利润分成，或在包死基数上，承包者交够固定的承包费，施工企业与承包者按一定比例进行分配，主要在各大型国有建筑企业实行；另外一种是“大承包”也即“项目内部承包”，指施工企业与承包者在包死基数上，承包者交够固定的管理费，结余归承包者个人的承包，现今主要在江浙两省民营建筑企业实行，也被称为建筑业的浙江模式。

这种模式产生于市场经济转型时期，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的承包经营责任制，以个体化承包制为主要表现形式，从总承包的项目内部承包起步，发展到各专业工程、劳务工程和分项分部工程均采用连环承包的方式来进行资源配置，采用矩阵式的组织管理结构，以合同为纽带，各种激励、处罚和控制措施都通过合同来约束，建立在合同的基础上，强调产权明晰、权责明确和权责利的一致性，充分调动各参建主体的积极性，在项目运作过程中，同时受到行政管理与法律合同的双重制约。在建筑施工行业，这种灵活机动的项目管理机制从浙江的民营企业中起步，已经逐步在沿海甚至全国的广大民营企业中发展壮大起来，造就了一批颇有经济实力、敢于承担风险、富有开拓能力的施工企业和项目承包人。其基本特征是包死基数、确保上交、超收多留、歉收自补，以承包为核心内容，注重市场化方式进行资源配置，强调经营自主权的落实，每一层面的经营行为均通过合同来约束；优点是打破大锅饭、创造高效率、可以切实防止内部腐败；缺点是管理机制粗放，对于社会化和系统化的大型项目运作能力不强，可能会导致层层盘剥的现象。

浙江模式具有鲜明的时代特点，也处于不断地发展变化之中，在实践中可能表现出某一或某几个特征，也可能会产生一些变异的形式，下图即是当今浙江建筑行业中存在的最为常见的一种项目承包管理模式，本文将结合这一典型事例，来探究浙江模式下的一系列法律问题。

                              ①

                                       肢解发包②

                                            纳入总包验收

内 

部 ③

承 

  事

实

劳

动        劳务分包④  劳务合同⑦           ⑧违法分包  ⑤专业分包   ⑥指定分包

同

关

系

劳动合同⑪             雇佣           ⑨违法分包          ⑩违法分包

                                                                                           事

                                                                                           实

                                                                                           劳

                                                               劳务合同                    动

                                                                                           同

                                                                                           关

                                                                                           系

图示一（浙江建筑业常见项目承包管理示意图）

（二） 法律属性

浙江模式下的项目承包管理，实际上就是作为承包人的建筑施工企业如何通过承发包的手段，利用合同的方式，来展开实用、科学、高效的施工活动管理，以履行与建设单位之间的施工合同，完成建设单位交给的施工任务，这是企业的经营或管理行为。在该行为过程中，通过连环合同，又产生了新的多层次的法律关系，与分包人、施工队伍、清包班组的承包合同关系，与材料商的买卖合同关系，与设备租赁商的租赁合同关系，与农民工的劳动关系或劳务关系等等，因为法律的规定或者合同的约定，在建设过程中或建设完成之后的一定时期内，各参建主体之间或者参建主体与建设方之间，又会产生新的合同之债或侵权之债。

这种履行合同的方式，可以科学、高效地来进行工程项目管理，但是，在某些方面，又与我国现行法律法规相冲突。笔者认为，从法律性质上来讲，浙江承包模式是一种“内部承包+转包+分包+雇佣”的结合体，受我国民法、劳动法和行政法三大部门法的调整。

二、“浙江模式”下各承发包环节的法律界定及合法性分析

我们走进某个采用浙江模式进行施工管理的建筑工地，工地的告示牌显示“某某建筑公司某某项目部”，但如果我们仔细问一下里面，可能会冒出多个不同名称和资质的施工单位、施工人员，如图示一所示，一个建筑工程从中标开工到建设完工，一般要经过项目建设方、总承包人、分包人、材料商、设备租赁商、施工队伍、清包班组、农民工等各方主体的共同努力，才能实现最终的建筑产品，而这其中的关系错综复杂，存在着各种纵横交叉的法律关系，有合法或非法的，也存在各种有效或无效的法律行为。下面从该模式下各主要承发包环节的法律关系入手，来分析其合法性。

（一） 施工总承包（图示一的第①环节）

根据我国《合同法》、《建筑法》的相关规定，建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。总承包可以分为两大类型：

一是工程总承包：指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。[①]

二是施工总承包：指发包人将建设工程全部施工内容交由一个施工人完成。如图示一的第①环节，甲、乙之间签订的即为施工总承包合同。

《招标投标法》和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》确定了必须招标投标的项目，《招标投标法》第4条规定“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标”，该规定是一项强制性规范，列入该强制招投标范围的项目必须经过招标后才具备法律效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进一步明确了必须进行招标而未招标或者中标无效的签订的建设工程合同是无效的。

（二） 肢解发包（图示一的第②环节）

肢解发包容易造成管理混乱、相互间缺乏配合协调，从而引发风险。因此，我国法律法规对此是禁止的，如《建筑法》第24条规定“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”；《合同法》第272条、《建设工程质量管理条例》第7条等也有类似的规定。显然，这些规定均属于强制性（或禁止性）的规范，但从立法目的和意图上来分析，这些规范设立的目的纯粹是为了行政管理的需要，在性质上可以看作是管理性规范，并不能对合同效力产生影响，故建设方与肢解发包的承包人之间的施工合同并不因建设方的肢解发包行为而无效。

《建设工程质量管理条例》第78条规定：“肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为”，但何为“应当由一个承包单位完成的建设工程”呢？对此，《建设工程质量管理条例》并未明确，笔者认为，可以参考有关地方立法的规定，如《上海市建筑市场管理条例》第23条第2款规定“建设单位或者总承包单位发包施工项目的，以建设工程中的单项工程为最小标的”，而单项工程指的是建设工程中由若干单位工程组成、有独立设计文件、建成后能独立发挥功能效益的工程。因此，可以理解为：将单项工程分解发包即构成肢解发包。[②]

实践中，肢解发包一般有以下两种形式：

一是建设单位将单项工程分解成若干部分同时发包给不同的承包单位。下面是一个典型的肢解发包案例：建设方将住宅小区工程某一幢楼的水、强电、弱电、涂料粉刷等分别发包给不同的施工单位，因为一幢楼即构成一个单项工程，水、强电、弱电、涂料粉刷工程均属于该单项工程下的单位工程，不能分拆，这就构成肢解发包。但是，如果将该小区工程按照1-4#楼，5-10#楼，和附属工程等分成三个标段，发包给不同的施工单位，则不构成肢解发包。

二是建设单位在与总承包单位就某个单项工程签订总承包合同后，违反合同约定，将本应属于总承包合同范围内的部分工程另行发包给其它承包单位。例如：总包合同签订后，建设方将总包范围内的桩基工程另行发包给其它单位，单独订立合同，没有要求总包方与桩基施工单位签订分包合同或管理协议，工程款结算没有通过总包方，但最后竣工验收时纳入总包方统一验收。建设方的行为构成违约，属于肢解发包。

（三） 内部承包（图示一的第③环节）

企业内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现一定的经济目的，而就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系，是一种企业的内部经营方式和激励机制。如图示一的第③环节，施工总包方乙在中标取得工程后，与其内部的注册项目经理签订承包合同，约定由该项目经理负责组建工程管理班子（项目经理部），自负盈亏。这种方式并不为法律所禁止。

1987年10月10日，国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》第二条规定：“施工企业内部可以根据承包工程的不同情况，按照所有权与经营权适当分离的原则，实行多层次、多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立核算；也可以由现行的施工队进行集体承包，自负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系”，这个文件说明，内部承包作为建筑企业从计划经济转变到市场经济的一项过渡产物，有其法律基础。2006年6月21日，建设部和质量监督检验检疫总局联合发布了国家标准GB/T50326-2006《建设工程项目管理规范》，该标准规定建设工程项目管理应全面实行项目经理责任制[③]，并明确了具体的组织架构和管理职责，这意味着建筑企业实行内部承包将在今后一定时期内长期存在。

内部承包的法律特征有三：一是承包主体的特定性，仅限于与企业有行政隶属关系的职能部门或职工个人；二是由企业作为发包人对工程并不是放任不管，只是与内部承包人按照内部承包合同的约定进行分工，由企业全面负责财务，和工程质量、技术、安全等方面的监督、管理、指导，承包人则在许可的资质使用范围内组织人、财、物，负责具体的施工等事宜；三是内部独立核算、自负盈亏，承包人向企业缴纳一定的管理费。从这三个特征可以看出，内部承包与转包、挂靠是有本质区别的。

1、与转包的区别

转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。[④]分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。[⑤]转包有两种主要方式，即全部工程转包和肢解后以分包的名义转包，根据《建筑法》28条、《合同法》272条第2款和《建设工程质量管理条例》25条第3款之规定，转包是非法的，非法转包与他人签订的施工合同无效。

转包与内部承包的区别有三：一是性质不同，转包是在平等民事主体之间进行的，内部承包的发包人与承包人之间除了平等民事关系，还存在上下级的行政隶属关系；二是职责不同，转包人只收取管理费，不履行建设工程合同义务，内部承包的发包人负责财务，并对工程质量、技术、安全等进行统一监管；三是效力不同，转包是建筑法律法规所明令禁止的，是非法和无效的，而内部承包实际上是建筑企业的一种内部经营方式，并没有被法律或行政法规所禁止，应当是合法有效的；四是法律后果不同，转包人、转承包人就建设工程质量对原合同发包人承担连带责任，内部承包人就承包工程的对外发生的民事行为均系履行职务或代理行为，由此产生的权利义务由发包人直接承担。

2、与挂靠的区别

挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，《质量管理条例》第25条第2款有同样的规定，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第15条第2款规定：“分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程”，因此，挂靠是法律所禁止的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已经明确，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同是无效的，实践中，已经有工商行政管理部门按照《无照经营查处取缔办法》第4条之规定，认定挂靠施工为无照经营进行查处。

挂靠与内部承包的区别有五：一是主体不同；挂靠人一般不是被挂靠企业的内部职工，两者之间没有行政隶属关系，而内部承包人必定是与企业有行政隶属关系的职能部门或职工个人；二是职责不同，挂靠人以被挂靠企业名义对外签订合同、办理有关手续，但被挂靠企业不对实际施工活动实施管理，而内部承包的发包人负责财务，并对工程质量、技术、安全等进行统一监管；三是挂靠人在形式上表现为被挂靠人的内设机构，但实质上二者在财务、人事、社会保险、产权关系上完全独立；而内部承包下的项目部成员与发包人之间完全是劳动关系；四是效力不同，我国建筑法律法规对挂靠并没有一个确切的定义，但挂靠的行为一般认为是法律所禁止的，而内部承包并没有被法律或行政法规所禁止，应当是合法有效的；五是法律后果不同，挂靠人、被挂靠人就建设工程质量对原合同发包人承担连带责任，内部承包人就承包工程的对外发生的民事行为均系履行职务或代理行为，由此产生的权利义务由发包人直接承担。

（四） 工程分包（图示一的第④⑤⑥⑦⑧⑨⑩环节）

根据我国《建筑法》和《招标投标法》的有关规定，中标人可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。建筑工程的分包，是指对建设工程实行总承包的单位，将其总承包的工程项目的某一部分或某几部分，发包给其他的承包人，与其签订总承包合同项下的分包合同，此时，总承包合同的承包人即成为分包合同的发包人，分包分为专业工程分包和劳务作业分包。在法律性质上，工程分包类似于“并存的债务承担”。债务承担，指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务移转给第三人承担，[⑥]一般可分为免责的债务承担和并存的债务承担。并存的债务承担，又称债务加入，指原债务人并没有脱离债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担债务。[⑦]在工程分包中，建设方相当于债权人，总包人相当于债务人，分包人相当于第三人，分包人就分包工程与总包方对建设方承担连带责任，体现了“并存”的特点。但又有所不同，在分包情况下，分包人对建设方承担了连带责任的义务，却没有相应的权利，分包人对建设方无抗辩权，而在债务承担中，第三人加入到合同关系当中后，成为原债权债务关系的当事人，可以主张原债务人对债权人的抗辩。但是，我们还是可以运用债移转的理论来分析工程分包，这有助于理解和解决实践中发生的纷繁复杂的分包争议（如下图所示）。

                      建设方同意移转                达成移转合意（签分包合同）

图示二（债移转示意图）

1、专业工程分包（图示一的第⑤环节）

专业工程分包，又称专业分包，是指施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动[⑧]。专业分包是受法律保护的。根据《建设工程质量管理条例》第78条之规定，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位（图示一的第⑧环节）；建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位；分包单位将其承包的建设工程再分包（图示一的第⑩环节），上述四种情况构成违法分包。违法分包签订的合同是无效的。

2、劳务作业分包（图示一的第④环节）

劳务作业分包，又称劳务分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动。[⑨]根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”，劳务分包是合法的。承包劳务分包作业必须要有相应的资质，劳务作业分包人取得劳务作业后，也不得再分包，这与专业分包是一致的；但是承包劳务分包不需要经过总包合同的约定或建设单位的同意，主体结构的劳务作业也可以分包，这两点与专业分包是有区别的。

劳务分包是将简单劳动从复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，劳务作业发包人与承包人之间既不是劳务关系，也不是劳动关系，而是建设工程施工合同关系。[⑩]这里需要区分劳务分包合同与劳动合同（图示一的第11环节）、劳务关系（图示一的第⑦环节）之间的区别和联系。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，劳动关系受劳动法调整；劳务关系是劳动法规定的用人单位以外的各种主体与劳动者之间形成的劳动关系，一般受民法调整；劳务分包是基于建设工程施工合同派生出来的合同关系，受合同法和建筑法调整。

3、指定分包（图示一的第⑥环节）

还有一种特殊的分包形式，叫指定分包，即分包单位并非由总包方自主选定，而是由建设方指定的，这种形式在国际工程承包中较为常见。如《FIDIC合同条件——新红皮书》第5条规定：指定分包商的含义：可以在主合同预先确定，也可以在工程执行中由工程师指定，并作为变更处理。

我国建筑领域的法律和行政法规对此并没有规定，只是在建设部制定的部门规章《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条有规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人”，在许多地方性法规或地方政府规章中也有类似规定。因此，建设单位直接指定分包在国内是不允许的，应当受到行政处罚，并承担相应的法律后果（如因指定分包造成质量缺陷，建设方承担过错责任等）。根据我国《合同法》规定，要违反法律、行政法规的强制性规定才可认定合同无效，故在指定分包的情况下，总包方与分包方之间的总分包关系是成立的，分包合同有效的，总包方对建设方指定的分包人及分包工程有管理和监督的义务。实践中指定分包有以下六种比较常见的表现形式（需注意与肢解发包的区别）：

一是建设方在总承包的施工招标书或总承包合同中明确指定分包人，而后，由总包人与该分包人签订分包合同。

二是在工程施工过程中，建设方让总包人去雇用某公司作为指定分包人，并由总包人与分包人签订分包合同。

三是建设方在总承包的施工招标书或总承包合同中规定某项专业工程由建设方另行招标确定，但纳入总包管理；而后，在工程施工过程中，经建设方招标确认后，由总包人与该分包人签订分包合同。

四是事前建设方与分包人建立有直接的合同关系，在施工过程中，经建设方指令，总包人与该分包人补签分包合同。

五是事前建设方与分包人建立有直接的合同关系，在施工过程中，经三方协商，建设方、总包人、分包人共同补签一份三方合同，名称有叫“管理协议”的，也有叫“配合协议”的。但不管合同名称如何，要具体分析该三方合同的内容，是否已经将该专业工程纳入总包管理，如果纳入的，则分包合同成立，构成指定分包；如果没有纳入，仅约定总包方履行配合的义务，则分包合同不成立，构成肢解发包。

六是事前建设方与分包人建立有直接的合同关系，若总包方对此明知，且仍同意在总承包合同中将该分包工程纳入总包施工范围，不管事后有没有签订书面的分包合同或三方合同，视为事实分包合同关系成立，构成指定分包。

三、“浙江模式”下的民事责任研究

建设工程主要涉及到质量、工期、安全以及工程造价、农民工工资、对外材料欠款的结算等，这里不去讨论民事责任的具体内容，而是讨论在该模式下各承发包主体对外以及相互之间应承担怎么样的民事法律责任。之所以谈这个问题，是因为我国建筑领域的法律法规较之传统民法理论有较大的突破，譬如，工程的质量、工期、安全及工程款结算本是存在于有直接合同关系的发包人与承包人之间，与别人无关，而农民工工资、对外材料欠款则是承包人的内部事务，也应当在合同主体之间进行结算，但是基于建筑行业的特殊性，我国现行法律法规和最高法院的司法解释允许在一定层面上突破这种合同相对性，而实践中，这种突破存在一定程度的滥用现象，特别是某些地方政府和法院，动不动就突破合同相对性要求建筑总承包企业来承担法律责任，这在一定程度上加大了建筑行业的法律风险，需要引起大家的注意。

（一） 对工程质量问题的民事责任

我国对工程质量实行了较为严格的制度，即建设工程必须同时符合施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准，并经验收合格后方可交付使用。对于工程各参与主体之间关于质量责任的承担，需要根据具体情况来区别对待。

1、建设方与施工方之间关于质量责任的承担

建设工程施工合同是指发包人和承包人之间，为完成商定的施工工程，明确相互权利义务的协议，工程质量系施工合同约定的最主要的合同内容之一[11]，确保工程质量是施工单位最基本的合同义务，同时，《建筑法》第58条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责”，《建设工程质量管理条例》第26条也作了同样的规定，因此，这又是一项法定义务。《合同法》第281条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建，经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。根据合同法理论，违约责任是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。合同一旦生效，即在当事人之间产生法律拘束力，当事人应按照合同的约定全面、严格地履行合同义务，任何一方当事人因违反合同所规定的义务均应当承担违约责任。[12]具体在建设工程中，一旦工程质量出现问题，施工方即同时违反合同约定义务和法定义务，构成了违约，应当承担违约责任，这是一种过错责任，而且实行的是过错推定，即如果施工方不能证明质量缺陷系不可抗力或建设方违约原因造成，就推定是施工方的过错。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题的解释》第12条第1款规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：提供的设计有缺陷；提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程。根据《建筑法》24条、《建设工程质量管理条例》第7条、《合同法》272条之规定，建设单位不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人，如果建设方将工程肢解发包而造成质量瑕疵，也应当根据该司法解释的精神承担过错责任。以上四种情况实际上即构成了建设方对施工方的违约，根据该司法解释的立法精神，这种违约责任的归责方式采用的也是过错责任原则。同时，作为一个有经验的承包商，对建设方提供的设计图、材料等具有审查、检验等义务，[13]对建设方的指定分包、肢解发包等违法违规行为可以提出异议，特别是在指定分包的情况下，虽构成建设方违规，但分包工程仍属于总包管理范围，总包人对此仍有管理义务，如果施工方未尽上述义务，对工程质量的发生也存在过错（即混合过错），故该条司法解释第2款规定：“承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”

另外，还有一种特殊情况，如果建设方擅自使用未经验收建设工程的，出现质量问题，应自行承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题的解释》第13条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。这实际上也是一种过错责任。《建筑法》61条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，《合同法》、《建设工程质量管理条例》亦作了基本相同的规定，同时，为了保证工程质量，我国对工程验收程序有严格的规定，在这种背景下，建设方擅自（或强行）使用未经验收或验收未通过工程，即可视为建设方对该工程质量的认可，或虽然质量不合格其自愿承担质量责任。因为建设方使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能会存在问题，而使用验收不合格的工程就更直接说明建设方对不合格工程予以认可。随着建设方的提前使用，其工程质量风险也由施工单位随之转移给建设方。[14]

2、总承包人、分包人、实际施工人对建设方的质量责任承担

《建筑法》第29条规定了总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任，第55条规定了质量由工程总承包单位负责，并对分包工程的质量与分包单位承担连带责任，第66、67条规定了在转让、出借资质和转包、违反分包情况下，由建筑施工企业承担连带赔偿责任，其它如《合同法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等也有基本类似的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条规定：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。从上述规定可以看出，总承包人、分包人、实际施工人就建设工程质量对发包人承担连带责任，在程序上表现为共同被告。

按照合同相对性原则，合同关系只能发生于特定的债权人与债务人之间，债务人只应对债权人承担合同上的义务和责任，而不应对与其无合同关系的第三人承担义务和责任。[15]从合同关系上来分析，总承包人与建设方之间存在施工合同（总包合同）关系，其施工范围当然包括由其分包出去的专业工程或劳务工程，因此，总包人就分包工程向建设方负责是理所当然的，是符合合同相对性的。而分包人与总承包人之间则存在分包合同关系，其与建设方之间并无直接的合同关系，但可以说，没有总包合同，就没有分包合同，总包合同是分包合同产生的基础，两者之间是主合同与从合同的关系。按照分包合同的约定，分包人应当就分包工程向其合同相对方——总承包人负责，因此，一旦分包工程产生了质量问题，即是分包人对总包人构成了违约，但同时，这也导致了总承包人对建设方构成了违约。为了加强施工单位的质量意识，便于建设方就质量纠纷进行维权，上述法律法规规定了分包人就分包工程与总包人对建设方承担连带责任，是符合情理的，但这样一来，造成建设方既可以向分包方请求赔偿，也可以向总包方请求赔偿，这就突破了合同相对性。

而实际施工人，可能是总承包人的下手（或下手的下手），也可能是分包人的下手（或下手的下手），实际施工人与其上手之间存在非法转包或者违法分包工程的无效合同关系，其与建设方之间的距离就更加遥远，为何也要承担连带责任？笔者认为这是一种连带赔偿责任。实际施工人承包的工程产, 生了质量问题，因为合同本身无效，故从法理上分析，其行为不应当是构成违约，而是一种侵权，[16]其承包施工的行为本身是非法的，再加上其施工不当造成质量缺陷，当然应当向受害人——建设方承担责任，这也符合侵权责任的过错归责原则。由于实际施工人与建设方并没有合同关系，也可以说是突破了合同相对性。

但是，需要注意的是，上述各法条在具体的表述上有些细微的区别，如《建筑法》29、55条，《建设工程质量管理条例》27条，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》16条的表述均是“总承包单位和（与）分包单位承担连带”或“分包工程发包人和分包工程承包人承担连带”，这样的表述不够严谨，没有体现合同主体之间的关系，混淆了总包人、分包人在建设方面前的责任地位，很容易让人误读为“分包单位对建设单位承担直接责任，总包单位与分包单位对建设单位承担连带责任”，同样的错误在《示范文本》通用条款38.3条里也存在，如该条款规定“工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任”。而《合同法》272条则表述为“第三人与总承包人承担连带”，《招标投标法》48条表述为“接受分包的人承担连带”，虽也未明确“谁是直接责任、谁是连带责任”，但其将第三人（即分包人、接受分包的人）放在“（与总承包人）承担连带”之前的表述就相对接近科学，不容易被误读。直到近期公示的《建筑法》（修订征求意见稿）45条将此表述为“总承包单位对于总承包的建设工程负直接责任，分包单位就分包工程按照合同约定对建设单位承担连带责任”，这种表述就十分严谨，完全符合主合同与从合同的理论。[17]就如同借款合同中的借款人和保证人，必然要区分借款人是主债务人，承担直接的还款责任，而保证人则是因保证合同而引发其就借款人的还款向债权人承担连带责任。

（二） 对工期延误的民事责任

建设工程的工期也对工程具有重大的影响，对建设方来讲，工期的确定直接影响到工程的投资进度与使用价值；而对施工方来讲，不同的工期要求下，人工、材料、机械设备投入和施工组织计划均有所不同，影响到施工的难易程度和施工成本，并最终影响到施工利润。因此，实践中，如何来确定工程各参与主体之间关于工期责任的承担，也是一个十分重要的问题。

1、建设方与施工方之间关于工期责任的承担

与工程质量一样，确保工期也是施工方的主要义务，建设工程施工合同均约定建设工期、开工和竣工时间等主要内容，[18]工期违约适用的也是过错责任的归责原则。只要工期不符合施工合同的约定，建设方就可以追究施工方的违约责任，要求赔偿损失，除非施工方能证明工期延误是由于不可抗力或建设方原因造成的。根据《合同法》第278、283、284、286条之规定，同时，结合国内常用的《建设工程施工合同》GF-1999-0201示范文本通用条款第8.1、8.3、13.1条之规定，实践中施工单位常常以建设方未按约提供图纸及开工条件、未及时提供指令、通知后未及时检查、预付款进度款延误、设计变更、工程量增加、一周内非承包人原因停水电气、不可抗力等为由提出抗辩，当然，举证责任在施工单位一方。需提请施工单位注意的是，发生上述情况后，要充分行使该示范文本通用条款第13.2条为保护施工单位而设定的权利，及时在14天内提出报告，建设方工程师逾期不认可的，视为同意顺延工期；同时，要严格按照通用条款第36条规定的索赔程序向建设方提出索赔请求。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条的规定，在建设方提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准，指定分包，和肢解发包等四种情形下，建设方对工程质量缺陷承担过错责任，没有提到工期责任，但建设方的上述四种行为也会导致工程工期受影响，依据过错责任原理，工期责任也可相应地可归责于建设方。

2、总承包人、分包人、实际施工人对建设方的工期责任承担

《建筑法》55条、《建设工程质量管理条例》27条均明确了分包方就分包工程质量与总包方承担连带责任，但是，却没有说就工期也要承担连带责任。而《合同法》第272条第2款、《招标投标法》第48条第3款、《建筑法》第29条第2款、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第16条，则笼统地表述为“总包人、分包人就分包工程对建设单位承担连带责任”，那么这些条款是否蕴含着分包人就分包工程的质量、工期、安全等均要对建设单位承担连带责任？从理论上来讲，一旦因分包人原因使分包工程的工期发生延误，即分包人对总包人构成违约，同时若分包工期延误也导致了整个总包范围内的工程（总工期）延误，即总包人对建设方构成违约，建设方势必就工期延误的责任向总包方提出索赔，这时候，作为分包人应当就分包工程延误对整个工程延误所产生影响的范围内向建设单位承担连带责任。但是，在实际操作中，这又是一个很复杂的问题，因为分包工程只是总包范围内的一部分，工期也只占了其中一段，施工过程中，参建主体多，分包工程与其它专业工程或工种都存在不同程度的交叉施工现象，分包工程延误并不必然导致整个工程延误，而且误工原因也多种多样，实际上很难来界定分包方在多大程度上向建设方承担工期责任。

3、非分包人原因导致的分包工程工期延误的责任承担

分包工程的延误原因不外乎三种情况：一是总包方原因（包括总包自身原因及总包方管理下的其他分包人原因）、二是可以归结为分包人自身的原因（分包人自行采购的材料不到位、分包人的技术能力差等）、三是建设方原因（甲供材料不到位、设计图纸延误等）。因总包方原因导致工期延误，分包人可以依据分包合同向总包方索赔，和分包人自身原因自己承担责任，这是没有争议的。如果是建设方原因给分包人造成了停工、窝工损失，则因为分包人与建设方无直接的合同关系，分包人只能向总包方提出索赔，而不能向建设方提出，总包方承担了因建设方原因而给分包人造成的损失后，再统一向建设方索赔。这都必须按照合同相对性的规则来处理。

（三） 对安全事故中受害人的赔偿责任

工程安全是质量和效益的前提，没有安全意识或发生了安全事故，将直接影响到社会稳定的大局，影响建设事业的发展。但是，建筑施工的特点决定了建筑行业是高危险、事故多发行业，在事故面前，经常发生隐瞒事实真相、互相推卸责任的现象，因此，分清工程各参建主体的安全责任可以明确各方职责、强化安全意识，有利于安全生产监督管理，以有效控制建筑行业的安全风险。如果引发安全事故，事故责任单位和个人将承担一系列的法律责任，包括民事的和行政的，严重的还要承担刑事责任，这里重点讨论对事故受害人进行民事赔偿的责任承担问题。

1、建设方与施工方之间关于安全责任的承担

《建设工程安全生产管理条例》第二、四章分别对建设单位和施工单位的安全责任作了具体而详尽的规定，但是，需要注意的是，该条例所称的安全责任并不属于民事责任或法律责任的范畴，而是指义务，而且是法定义务，即由法律来规定建设方或施工方应这样行为或不应这样行为的一种限制或约束。这里要讨论的则是违反合同约定义务或法定义务后的法律后果的承担问题。一般来讲，施工现场安全由建筑施工企业负责，[19]但并非所有安全事故的责任均由施工方承担，应该具体问题具体分析。引发安全事故的原因，可能是来自于施工方，也可能是由于建设方或设计、勘察等第三方的行为所造成，从法律性质上来讲，因施工方、建设方或其他行为人的过错导致安全事故，侵害了受害人的人身或财产，即构成侵权。因此，可以用侵权法理论来分析安全责任的承担问题。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条第1款规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。建设工程施工合同具有加工承揽合同的性质，也就是说，承包人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，发包人也不承担赔偿责任，该规定是符合《建筑法》45条的立法精神的，也符合侵权责任理论。同时，该司法解释第2款规定“定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，也是符合过错责任的追究原则。

如果建设方将工程发包给不具备安全生产条件和相应资质的单位或个人的，建设方与施工方承担连带责任。《安全生产法》第86条规定“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，这两者的立法意图是一致的，是为了更好地保护事故中受害人的权益，同时，也是对各类违法承发包行为的惩罚，即一旦建设方（或总包人、分包人）将工程发包给不具备安全生产条件和相应资质的单位或个人的，建设方（或总包人、分包人）与事故中的侵权责任人承担连带责任，突破了传统民法中依据过错各自承担责任的原则。

2、总承包人、分包人、实际施工人对安全责任的承担

《建筑法》第45条规定工程安全由总承包单位负责，分包单位服从总承包单位对施工现场的安全生产管理，《建设工程安全生产管理条例》第24条和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第17条也有基本相同的规定，从这些规定可以看出：一是施工总包单位对施工现场的安全负总责，分包工程发生安全事故给建设方造成损失的，由分包方与总包方对建设方承担连带责任；二是从安全生产行政监督管理的角度讲，如果是分包方不服从管理导致生产安全事故的，由分包方承担主要责任，总包方负次要责任；三是对受害人的民事赔偿责任，应当结合事故原因和主观过错程度，由责任方负责对受害人的赔偿。

实践中，事故往往以实际施工人下属的农民工发生人身伤害最为常见，在现行法律框架下，对这类损害有三个救济途径：一是按照侵权行为法的理论向引发事故原因的侵权行为人要求赔偿；二是依据雇佣关系向实际施工人要求赔偿，总包人或分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的实际施工人没有相应资质或安全生产条件的，总包人、分包人承担连带赔偿责任；建设方将工程发包给不具备相应资质或安全生产条件的单位或者个人的，建设方承担连带赔偿责任；三是如果施工单位与实际施工人手下的农民工构成劳动关系的（是否构成下文将详细阐述），农民工可以依据《工伤保险条例》的规定要求该施工单位作为用人单位给予工伤待遇。

需要指出的是，《安全生产法》第48条规定“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求”，该规定给予工伤职工可以同时享有工伤保险请求权和民事赔偿请求权。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持”，该规定要求在出现工伤事故时，受害职工应当按《工伤保险条例》程序进行处理，按《工伤保险条例》无法获得赔偿时，才能按民事侵权进行处理。也就是说，在建筑公司与农民工之间构成劳动关系的情况下，农民工要直接告建筑公司必须先走劳动仲裁（按工伤处理）的前置程序。但如果是建筑公司以外的第三人（如建设方、租赁方等）的侵权行为造成事故的，则农民工要告该建筑公司以外的第三人（即侵权行为人），可以不走劳动仲裁程序，直接依据侵权行为法向人民法院提起诉讼。

（四） 对工程款的支付责任

支付工程款是发包人对承包人承担的最主要的合同义务，国内常见的均采用《建设工程施工合同》GF-1999-0201示范文本，该示范文本第38．4条规定“分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项”，该约定是符合合同相对性原理的。在施工总承包的情况下，所有施工内容均应当由业主与施工总包方签订施工合同，纳入总包合同范围，即使在指定分包的情况下，甲方指定的分包单位也应当由总包方与该分包单位签订《分包合同》，分包单位按《分包合同》的约定向总包方结算工程款，如图示一中的劳务工程公司A、专业工程公司B、指定分包商C都应向施工总包方乙结算。因此，实践中较常见的业主方撇开总包方直接将工程款付给桩基施工方或安装分包方，都是违规的，除非总包方同意。

1、实际施工人可以向其合同相对方（转包人或违法分包人）追索工程款，也可以突破合同相对性向建设方追索工程款

在转包或分包的情况下，工程层层剥皮，实际施工人已经没有利润，只能依靠偷工减料、克扣农民工工资维系生存，造成拖欠农民工工资的现象十分严重。而将工程发包给实际施工人的非法转包人或违法分包人由于已经收取了管理费用，对建设方是否支付工程价款并不特别关注，也不会向业主积极主张权利，在这种背景下，2004年最高人民法院制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

实际施工人以其发包人即转包人、违法分包人为被告起诉，并没有突破合同相对性，实际施工人与转包人、违法分包人之间存在转包、违法分包的无效合同关系，他们之间是合同相对方，根据该司法解释第2条的规定，可以按照“合同违法无效，参照约定结算”的原则确定。只有当实际施工人以建设方为被告起诉时，才存在突破合同相对性问题。合同的义务和责任应当由当事人承担，除法律和合同另有规定以外，第三人不对合同当事人承担合同上的义务和责任，[20]而建设方作为工程的发包人并未与实际施工人建立直接的合同关系，因此，该司法解释第26条第2款的规定，是对合同相对性原理的重大突破，其法理依据有点类似于《合同法》第73条的代位权，[21]就如同转包人（或违法分包人）怠于行使与建设方的工程款结算权，对实际施工人造成了损害，实际施工人作为转包人（或违法分包人）的债权人，越过转包人（或违法分包人），直接与建设方进行结算；但又不尽相同，在该司法解释规定的情形下，不管转包人（或违法分包人）有无怠于行使与建设方的工程款结算权，实际施工人均可以以建设方为被告主张权利。从实际情况来看，承包人将建设工程非法转包、违法分包以后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人完成的，实际施工人与建设方之间已经全面实际履行了承包人与建设方签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系，实际施工人事实上已经取代第一手的承包人与建设方形成合同关系，因此，准许实际施工人以建设方为被告提起追索工程价款的诉讼，符合公平与效率的原则；同时，为方便案件审理，查清事实真相，人民法院可以追加实际施工人的合同相对方——转包人（或违法分包人）为共同被告。

2、实际施工人不能突破合同相对性向与其无合同关系的施工方追索工程款

那么，在层层转分包的情况下，例如：图示一中总包方乙将工程违法分包给实际施工人1，实际施工人1又将该工程违法分包给实际施工人2；总包方乙将专业工程分包给有合法资质的专业工程公司B，B又违法分包给实际施工人a。在这两种情况下，实际施工人2向实际施工人1结算工程款，实际施工人1与总包方乙结算，实际施工人a向专业工程公司B结算，均是符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第1款的规定，即“无效合同，参照结算”的原则；实际施工人2“以建设方甲为被告提起追索工程价款的诉讼，同时追加实际施工人1为共同被告”，实际施工人a“以建设方甲为被告提起追索工程价款的诉讼，同时追加专业工程公司B为共同被告”则是符合第26条第2款的规定，即“建设方在欠付范围内负责”的原则；但是实际施工人2或者实际施工人a能否以总包方乙为被告提起追索工程价款的诉讼？答案应当是否定的。

从合同关系来分析，总包方乙系实际施工人2（或实际施工人a）上手的上手，两者之间距离遥远，并没有直接的施工合同关系，总包方乙不应当作为被告。从实际情况来看，总包方乙通过二次转包或分包，其与后手之间的合同义务事实上由其后手的后手（即实际施工人2或实际施工人a）来承担，但这种事实上的承担能否导致实际施工人2（或实际施工人a）可以突破合同相对性向总包方乙追索工程价款必须有充分的法律依据，也就是说只有在法律有明确规定的情况下，实际施工人的利益才可以得到一种额外的保护，但显然，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款仅规定了对发包人（即建设方）可以突破合同相对性，并未规定对非实际施工人相对方的总包方乙也可以突破。

特别是在专业工程公司B违法分包给实际施工人a的例子中，B作为一家有合法资质的施工企业，将专业工程再分包给没有资质的第三人，存在重大过错，应当承担责任，而在这个环节中，作为总包方的乙是没有任何过错的，不应该对a的工程款来承担任何义务。至于同样处于无过错地位的业主甲，对a的工程款在欠付范围内承担责任是司法解释为保护农民工利益而规定的一种例外情况。

3、项目经理无权以自己名义对外结算工程款

实践中总包单位与其上手建设方（或下手分包方）的工程结算往往由项目经理来实施完成，这在法律上很好理解，是项目经理代表总包单位行使的一种职务行为或代理行为，项目经理并无权以个人的名义与建设方结算工程款，也无权将工程款收入其个人账户。至于总包单位将收回的工程款扣除管理费后支付给项目经理，则是其二者之间在履行内部承包合同约定的结算内容，是另外一个层面的法律关系。

（五） 对农民工工资的支付责任

我们经常看到各种报道，有农民工为讨要工资采取威胁要跳楼等极端行为，引发恶性事件或群体性事件，最后逼迫政府来出面解决，如果遇到小包头拒付工资携款潜逃的情况，政府大都不问三七二十一，盯住最上端的建设单位或施工总承包企业要求先行垫付，以平息纠纷。建设工程领域拖欠农民工工资已成为一个相当严重的社会问题，破坏了社会稳定，影响了社会风气，在当前创造“和谐社会”的大背景下，“严禁拖欠农民工工资”已在社会各界达成了高度共识，近年来政府相关部门出台了一系列的政策和法规以解决这个难题。但是，如果事无巨细一味地要求政府出面协调工资问题，一方面会加重政府工作部门的负担，另一方面也可能造成建设方重复拨付工程款和施工企业重复发放工资的风险，因此，从法理层面来分析农民工工资的法律责任承担问题，显得尤为重要。

《劳动合同法》第17条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所……（六）劳动报酬……”，工资是由劳动合同来约定的，同时，该法第30条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，工资的支付主体为用人单位。因此，在建设工程领域的农民工工资问题同样受劳动法的调整。

很显然，建设方并非农民工的用人单位，不需要承担工资的支付责任，但是，建设方是否及时支付工程款将直接影响到农民工工资的支付，系开展清欠工作重要环节，因此《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第10条规定：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”，但这种付款在性质上是代表用人单位对农民工工资的垫付，并非直接的支付。

第二、我国建筑法律法规，三令五申地严禁建设单位或施工单位将工程发包（或转包、非法分包）给没有合法资质的单位和个人。没有合法资质分三种情况：低于要求的施工资质，但有用工主体资格；无施工资质，但有用工主体资格；无施工资质，且无用工主体资格（其它组织、自然人）。实践中危害最大的是自然人承包的形式，分包工包料（通称“包工头”）和包工不包料（也称“清包人”）两种，一旦这类实际施工人拿着农民工的工资逃跑，将严重影响社会安定。为此，《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳动和社会保障部〔2005〕12号)第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，如果是上述第三种实际施工人（既没有施工资质又没有用工主体资格，可能是自然人或其它组织）雇佣的农民工，由该实际施工人的前手具有合法用工主体资格的施工单位（可能是总包人或分包人，也可能是不具备相应施工资质但具有合法用工主体资格的实际施工人）来承担支付工资的责任，因为该施工单位不管有没有与农民工签订书面的劳动合同，但实际上已经与之构成了事实劳动关系，应当承担用人单位的义务。但这样会出现一个矛盾，根据民法理论，该具有合法用工主体资格的施工单位与作为包工头的实际施工人之间存在无效的施工承包合同关系，如果工程质量合格，该施工单位应当向包工头支付工程款，但根据事实劳动关系理论，其又要向包工头手下的农民工直接支付工资；而农民工既然接受包工头的雇佣，两者之间也存在着民法上的雇佣法律关系，包工头有义务向农民工直接支付报酬或工资，这就存在着双重支付的风险。虽然《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第7条规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。但是，如果施工单位不向包工头付款，包工头可以依据无效的施工承包合同要求按实结算工程款，该施工单位又如何面对？这就陷入理论上的怪圈，出现了法律实务上不能解决的矛盾与冲突。

第三、前文提到，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第10条规定了工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限，这条规定隐含着总承包人与其下手具有合法用工主体资格的施工单位（包括合法分包人）所雇佣的农民工之间并无劳动关系，但应当在未结清工程款范围内履行工资垫付义务，并非直接的支付，这符合合同相对性原理。该《暂行办法》第12条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，这就突破了劳动合同的主体相对性，是对总包人违规发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人的惩罚，这是符合法理和情理的。需要指出的是，按照该规定的精神，在总包人合法分包给具有相应资质的分包人，和违法分包给不具有相应资质但有合法用人主体资格的实际施工人，这两种情况下，总包单位对拖欠工资并不承担连带责任，顶多是垫付义务，并没有突破合同相对性。

第四、建设部等部门《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题的意见》（由国办发〔2004〕78号文件转发）第(九)条规定：进一步明确农民工工资支付责任。按照谁承包、谁负责的原则，总承包企业对所承包工程的农民工工资支付全面负责，分包企业对分包工程的农民工工资支付直接负责。总承包企业负责对分包企业劳动用工、工资发放情况进行日常动态监督，采取有效措施，确保农民工工资按时足额发放。总承包企业因转包、违法分包工程造成拖欠农民工工资的，由总承包企业承担全部责任。这是对《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的一大突破。根据该意见，不管在何种情况下，总包方对农民工工资支付负有全面的支付责任。但是，从法理层面来分析，总包方对农民工工资全面负责违背了建设工程施工合同的性质，毕竟总包与分包之间具有合法的分包合同关系，这是受法律保护的，而且分包人作为一个有合法施工资质和合法用工主体资格的施工单位应当有条件、有能力、并且有义务独立地承担工资支付义务。同时，根据总承包的管理职责，总包方对其下属分包单位的工资支付应当负有监督的权利和义务，所以该意见要求总包人“采取有效措施、进行日常动态监督、确保工资按时足额发放等”是合乎情理的，但是，让总包方全面负责似有不妥，违背了民法和劳动法的基本原理。另外，从形式上来讲，该意见虽由建设部联合其他15个部委制定并通过国务院办公厅转发，但毕竟只是个意见，在性质上连部门规章都算不上，只能说是政府制定的某一阶段的国家政策，并非法的渊源范畴。

（六） 对建筑材料等外欠款的支付责任

在工程施工过程中及施工完成后，常常会拖欠一些材料款或机械设备租赁费等款项，实践中，这些欠款的结算往往由建设方代表、施工单位代表、施工单位项目经理或项目部成员，有些甚至是违法分包的承包人或清包人（即实际施工人）经办，而结算单的表现形式也多种多样，有的盖有单位公章，也有的仅有个人签字而没有任何其它证据，对这类欠款的责任承担，应根据具体情况加以分析。

对于甲供材料，即由建设方自行采购直接与材料商订立买卖合同，对这类欠款应当由建设方承担，这应当是没有争议的；对于甲定乙供材料，在这种情况下，供应商是建设方指定的，但合同关系却是施工单位与供应商直接签订的，故材料欠款与建设方无关；而最为常见的是以乙供材料为主，具体可以分为总包方以法人出面直接采购、施工项目部采购、分包单位采购、实际施工人采购等四种主要类型，其判定原则应当根据合同相对性原理，由与材料供应商（或设备出租方）直接发生买卖合同（或租赁合同）关系的主体来承担结算与付款的义务，如对图示一中实际施工人a以自己名义拖欠的材料款，材料商不能突破该原则向其上手（B专业工程公司或施工总包方乙）追索。司法实践中，争议较多的是材料商作为原告持有个人签署或出具的送货单据、结账凭证、欠款条等向建筑施工企业主张权利，譬如项目经理个人签字以建筑公司的名义向材料商出具欠条，或者实际施工人（或工地其他人）个人签字以建筑公司下属项目部的名义出具欠条，在这类纠纷中究竟是否应当由建筑公司来承担付款责任，应当从有权代理、无权代理下的本人追认、表见代理是否构成这三个层面作递进式分析。

1、项目经理签字的效力问题

建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第2条规定，建筑施工企业项目经理是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。又根据该《管理办法》第8条的相关规定，项目经理作为工程项目的管理者，其管理权力包括以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同，指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素等诸多内容。从上述规定可知，规范意义上的项目经理是建筑企业法定代表人的职权在该工程项目上的延伸，其在该工程项目中从事的职务行为应视为代表建筑企业法定代表人的行为，而非一般意义上的代理行为。故一般情况下，项目经理代表建筑公司签字确认了有关工程材料采购单据，一般由建筑公司来承担法律后果。

2、实际施工人（或工地其他人）签字的效力问题

若工程实际施工人（或工地其他人）系该项目部对外公示的材料员，则采购材料或对有关材料单据进行确认等是其职责范围内的事，代表了企业的经营活动，[22]构成职务行为，其后果最终要由建筑公司来承担。若非材料员，则要审查其采购材料的行为是否经过建筑公司或者项目经理的授权，可以从有无书面的授权委托书、是否符合有关合同或资料中对材料采购行为的约定等等方面进行分析，根据证据规则，在这种情况下，材料商应当就其主张的有权代理存在事实承担举证责任。如果从证据上来分析不能构成有权代理之情形，实际施工人（或工地其他人）的行为就构成无权代理，可以再来分析其行为是否经过建筑公司事后追认，[23]若有，该追认后的无权代理行为具有溯及力，自其代理行为产生之日起，即对建筑公司发生有权代理的法律后果。再退一步，如果既不构成有权代理，也无本人追认，则可以从表见代理的角度进行分析。行为人虽没有代理权，但相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。[24]可以分析其行为是否具有足够的表象使材料商在善意无过失的情况下相信其有代理权，如果在善意的情况下尽了充分的注意义务，材料商仍然可以判定实际施工人（或工地其他人）是代表了建筑公司，则构成表见代理，其法律后果应当由建筑公司承担。

四、如何应对“浙江模式”带来的法律风险

通过以上的分析和论证，可以看出，“浙江模式”下的建筑施工企业面临很大的法律风险，特别是处于管理链最顶端的总承包企业，对上，它直接与建设单位发生关系，对工程的质量、安全和进度等要全面负责；对下，要对下属大大小小的分包商、材料商、小包头，甚至最基层的农民工负责，由于合同相对性的滥用和表见代理的漏洞，让其过多地承担无限扩大的法律责任，几乎就是包揽全局；对外，由于小的分包商、材料商和小包头等居无定所，行政监管机关对其缺乏有效的控制手段，而作为总包方的建筑企业是“逃得了和尚逃不了庙”，行政监管机关往往对建筑总承包企业动辄处罚，拿其开刀……在新形势下，对这种模式的合法性问题也一直存在争议，层层盘剥下的施工利润所剩无几，给农民工的生活带来严重影响，成为一个社会问题，瓶颈问题日益凸显。因此，必须对该模式进行改进和提升，通过政府、市场和企业三驾马车的共同努力，为建筑业的持续繁荣创造良好的法制环境。

（一） 对现行建筑业资质管理制度进行改革

建设工程不同于一般的加工承揽项目，其在很多时候关系到的不仅是委托方、投资方的利益，更重要的是关系到非委托方、投资方的经济、生命安全，关系到社会公共利益和公众安全，基于此，世界上多数国家对于进行建筑活动都有相关的资质要求。有的偏重于对建筑师的资质管理，有的则偏重于对建筑企业的资质管理，其目的无外乎是在市场自主调节的基础上，通过不同程度的政府介入，以确保建筑工程的质量，以确保人的生命、财产安全。但是，这并不意味着全球需要实行统一的建筑业资质标准，也不意味着越严格的资质管理制度越有利于建设工程的质量保证、越有利于建筑业的健康发展。

通过横向比较国内外的建筑业资质管理制度，可以发现，我国对建筑业实行的是审批制，且采用了严格的建筑企业资质管理和技术人员资质管理相结合的建筑业管理办法，而国外，无论是美国、加拿大等政府对经济介入较少的国家，还是新加坡、韩国等政府主导经济型的国家，均采用以个人技术资格管理为基础，以建筑企业资质管理为辅的管理制度，对建筑企业资质管理以政府管住、管好的能力确定管理的范围，资质类别分类较少，给企业较大的发展空间。如我国建设部的《建筑企业资质等级标准》将建筑企业资质分为三大类，包括施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业，并同时规定施工总承包企业资质等级标准包括12个标准、专业承包企业资质等级标准包括60个标准、劳务分包企业资质标准包括13个标准；而新加坡只将工程分为建筑施工、建筑相关工程、机电工程、建筑维护、建筑材料供应等五大类。[25]

我们看到，现实中挂靠泛滥，资质申报过程中弄虚作假现象普遍，社会上特级资质泛滥，一个县级市拥有十几家特级资质的建筑企业，同样资质等级的建筑企业其技术能力和经营能力相差悬殊，特级资质企业内因项目经理不同既可以产生鲁班奖工程，也会产生豆腐渣工程，质量相差悬殊……这些都说明我国目前的资质管理制度是过于严格的，政府的过度介入，人为地拔高了从事建筑活动的行政门槛，资质审批成为政府官员滋生腐败和权利寻租的重灾区，使得原本为了确保工程质量而设置的企业资质门槛形同虚设。作为从计划经济体制向市场经济体制转变过程中衍生的产物，上述复杂的资质管理规定，已经严重滞后于建筑业的发展，在一定程度上阻碍了建筑业的进一步的健康发展。因此，必须以当前《建筑法》修改为契机，突破现有法律框架，建立以个人技术资格管理为基础的新资质管理体制，强化对工程实际承建者（即项目经理或建造师）的资质考核，适度放宽对企业资质的要求，明确项目经理责任承包制的法律地位，给浙江模式以法律上的生存空间。

（二） 政府要处理好“监管与不管，无为与有为”的关系

建设承包合同关系的建立，主要依赖于科学合理的市场规则和合同当事人的市场伦理道德，同时也离不开政府的行政监督管理。这种行政监督管理，应当是特定建设行政主管部门依据法律、法规和规章等赋予的职权对工程承包活动进行监督和管理的行为，它是对建设活动监督管理的一个重要环节。因此，建筑企业的经营模式或承包模式虽然在某种意义上只是企业自身微观层面上的事情，但是，通过政府的介入，可以杜绝各种违法违规现象的发生，在机制上扼杀建筑质量和安全隐患产生的源泉，维护建筑工程二级市场秩序，进而促进建设工程市场的健康规范运行。

但是，政府的介入并不是要包揽一切，并不是国家公权力要对企业的经营行为进行强制约束，毕竟内部承包或专业分包是市场经济下私法发展的产物，基于合同自由、代理行为，企业和承包者之间完全可以依靠自身能加以调整，而企业作为社会责任承担者，则严格按照国家经济法律承担应尽的义务，若建设或工商行政等政府主管部门对此横加干涉，对法律断章取义，则反而影响了正常的经济秩序。因此，要处理好“监管与不管，无为与有为”的关系。

其二，监管手段和监管方式要不断创新，通过出台政策，对企业的经营行为进行管理和引导，对各类建筑违法现象进行疏导，而不是一味地处罚了事。如近年来，随着我国经济建设的飞速发展，各行业的用人需求均增大，致使从事建筑业的劳务人员日趋减少，建筑工地上的小包头和包清工屡禁不止，农民工工资欠付现象时有发生，政府行业主管部门应有计划地建立和培育劳务基地，加强对农民工的技能培训和考核，以便为施工企业提供高素质的充足稳定的劳务作业人员，同时，引导企业走专业分包的合法途径。

（三） 企业要进行自主创新，不断完善和提升经营模式

作为建筑企业，是浙江模式的直接受益者，也是风险的直接承受者，应当进行自主创新，不断提升和完善管理模式，克服发展过程中遇到的瓶颈。

1、加强内控，避免以包代管粗放经营

对于建筑企业来讲，大量的工作均由项目经理或其它专业单位承包来完成，但承包只是一个手段，通过承包可以明确责任、提高效率，但是作为企业应当负责总体的管理，包括质量、安全、进度、财务等方面进行有效控制。在每一环节，都要签订内容条款完善的承包协议，在对等基础上明确双方权利义务及事后基于承包协议的追偿权，并且鼓励以股份制、股份合作制方式作为项目资金物资保障，要求承包者预留一定比例资金作为风险基金；在施工过程中，企业可以通过统一控制账户、审核监视支出、授权签订合同、强制工伤保险等多种措施，严格监督管理，规范施工行为；在项目结算阶段，企业须综合考虑物资、人力、设备等实际发生额，妥善处理第三方关系，预留质量保证金，若因承包者原因导致亏损，则及时基于承包协议进行追偿。加强内控，加强项目部成本账户的财务控制，规范内部承包，完善内部承包合同，避免以包代管粗放经营。

2、积极推广工程总承包模式

人类工业革命以来的历史证明，专业化分工能够大幅度提高劳动生产率，加倍提高创造财富的速度。在当前社会化大分工和专业化的趋势下，国有建筑企业从上到下全部由自己施工的情况已经不适应市场竞争了，新形势下总包管理和专业、劳务分包已经分工明确，专业承包降低了工程建设中的技术风险，劳务承包则有效加强了大量建筑工人的分工合作，而建筑设计与施工的专业化协作更为明显，因此，工程总承包是今后的发展趋势。国外总承包就是一个项目管理的机构，人员精简高效，我国的施工总承包企业要努力往工程总承包方向发展。

结语

哲学家黑格尔讲过：存在即是合理的。通过二十年实践的检验，“浙江模式”在一定时期内促进了生产力的发展，特别是带来了浙江建筑业的繁荣，具有一定的生命力。但是，在新形势下，它也应该随着我国法制化进程的加快，不断加以提升和完善，尤其要对其合法性加以完善。建筑业是一个集约管理的“第三产业”，归属于服务业范畴，不断提高资源整合能力是建筑企业的永久使命，只有资源整合的高端化，才能拥有竞争对手难以模仿的竞争优势，才能奠定技术、人才、文化等方面的核心竞争力，才能引领建筑业不断向广度和深度发展。

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24、王利明、尹飞、程啸著：《中国物权法教程》，人民法院出版社，2007年版。

25、王家福主编：《民法债权》，法律出版社，1991年版。

[①] 参见建设部建市[2003]30号《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》。

[②] 张艳、徐文珺：《肢解发包的理解与实务》，载《建筑房地产资讯》，2008年第4期。

[③] 参见建设部和质量监督检验检疫总局联合发布的国家标准GB/T50326-2006《建设工程项目管理规范》第1.0.5条。

[④] 参见《建设工程质量管理条例》第78条第3款。

[⑤] 参见《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第13条。

[⑥] 王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社，2003年版，第246页。

[⑦] 王家福主编：《民法债权》，法律出版社，1991年版，第86页。

[⑧] 参见《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条第2款。

[⑨] 参见《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条第3款。

[⑩] 黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年版，第73页。

[11] 参见《合同法》第275条。

[12] 王利明：《合同法研究》（第二卷），中国人民大学出版社，2003年版，第384页。

[13] 参见《建筑法》第59条，《工程质量管理条例》第28条第2款。

[14] 黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年版，第131页。

[15] 王利明：《合同法研究》（第一卷），中国人民大学出版社，2002年版，第104页。

[16] 黄松有主编：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，2004年版，第221页。

[17] 有人指出：总包和分包在工程建设活动中的经济地位不同，这种经济地位决定了总包合同和分包合同在法律上体现为主合同和从合同之间的关系。分包合同中的权利和义务关系正是由主合同所确立的与分包合同工程范围相应的权利和义务关系传递而来(参见李健、张庆云：《建设工程分包合同若干法律问题的分析》，载《建筑》2001年第8期)。

[18] 参见《合同法》第275条。

[19] 参见《建筑法》第45条。

[20] 何欢美：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第458页。

[21] 林镥海：《建筑商之孙子兵法》，法律出版社，2005年版，第309页。

[22] 《民法通则》第43条规定，“企业法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。”

[23] 《民法通则》第66条规定，“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。”

《合同法》第48条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”

[24] 参见《合同法》第49条。

[25] 鲁宏、沈琼华：《浅析建筑企业“内部承包”》