建设工程“阴阳合同”之司法认定

* 来源: 浙江秦国光律师事务所肖凌 * 发布:办公室日期: 2009年 07月 21日浏览: 2837

摘要：2004年10月26日，最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》第21条对建设工程中出现的“阴阳合同”在司法实践中的认定进行了明确的规范。其立法本意是为规范建筑市场的有序发展，杜绝招投标过程中出现的违反《招标投标法》规定的行为发生，加强政府的行政监管职能。但在该解释出台后，建筑市场上“阴阳合同”的行为仍屡禁不止，并有愈演愈烈的趋势；且在司法实践中对以不同形式出现的“阴阳合同”纠纷案件上的处理标准不一致，对该解释21条的理解亦有不同观点，本文拟从现阶段出现的“阴阳合同”的形成原因、效力认定、具体案例等方面分析《解释》第21条之在司法实践中的正确适用。

关键词：建设工程阴阳合同形成原因效力认定司法实践

一、“阴阳合同”概念

“阴阳合同”，是指依法须经过招投标程序的建设工程，发包人与承包人之间就同一建设工程项目签订两份不同版本的合同，其中一份是经过招投标程序中标后签署的并建设主管部门备案的《建设工程施工合同》，另一份是内容与中标备案的《建设工程施工合同》不一致的私下合同或补充协议。《建设工程施工合同》的招标与备案过程，实质性意义在于政府对建筑市场行使监管职责，经公开招标与备案的合同叫阳合同，与招投标法相违背的、私下操作的合同叫阴合同。在实践中，阴合同的形成时间有在阳合同之前的、也有在阳合同之后的，也有发生在同时难以分出前后的，但其实质性意义在于对阳合同的改变，一般是以降低工程价款、提高工程质量标准、增加工程量、下浮让利、增加付款条件、延长付款期限、借贷性垫资、支付保证金、缩短工期、肢解工程等其中的一种或几种方式表现。阴阳合同的签订时间、形式及内容虽然多种多样，有的是对正式合同的补充，有的是全面否定另起炉灶，有的是在正式合同确定的原则下小范围的修改，有的是在正式合同确定的原则下大范围的修改，有的是完全不顾正式合同确定的原则。

二、“阴阳合同”形成的原因分析

在现阶段“阴阳合同”纠纷案件更多的是集中在民营的房地产企业中，发包单位在招标前，与一家或几家施工单位已经就合同的主要内容达成了一致的意见，并签订了《建设工程施工合同补充协议》，即所谓的“阴合同”，在经过招投标的形式后，双方或几方签订了备案的“阳合同”，但在签订“阴合同”时就对“阳合同”的效力进行了约定，“阳合同”仅做备案之用，实际履行的是“阴合同”。究其主要原因在于：

1、由于一些地方对“是否低于成本”的认定较为严格，如果合同中没有充足、详细的优惠让利理由，极易被认定为“低于成本”，使得中标价偏高，发包人通过订立“阴合同”来达到压价的目的；

2、大多数民营企业都是融资开发项目，由于垫资、以房代款等条款受国家法规的限制，发包人便只能通过签订“阴合同”，要求支付保证金、延长付款期限等方式来达到融资的目的；

3、由于工程施工需要建筑单位带资垫资，发包单位在工程发包前均会考察施工企业的资金实力，融资能力，因此规模大、有实力、资质高的施工企业更能吸引发包单位的注意，而发包单位也往往更愿意把工程交给这些企业去承建。

4、鉴于目前的建筑市场不规范，建筑企业往往在承包了一项业务后又私自将整体工程以内部承包的方式转包给挂靠在公司的无资质的实际施工人承建，而这些实际施工人由于缺乏相应的管理水平、施工技术、安全防范、机械设施、资金储备，给工程的按期、按质、安全地完成带来极大的风险；而建筑企业因仅仅给予实际施工人作为挂靠单位，在收取了相应的挂靠费后，就疏于管理或根本不予管理，不参与工程建设，不提供相应的技术支持和资金支持；由此而给工程进度、工程质量、工程结算等带来很多麻烦。因此，发包单位不仅会选择建筑企业而且大多还会在工程发包前就对工程的实际施工人或项目经理进行必要的考察、摸底，在确定人选后即开始对工程合同内容进行实质性的协商，而避免进行公开招投标后发生的不可预知的情况。

5、由于目前浙江省的2003版《浙江省建筑工程预算定额》中更多的是采用市场信息价，但是目前建材市场价格的不稳定和去年的金融风波带来的一系列影响以及许多人对新版定额的不了解，导致发包单位和承建商更愿意采用94版的《浙江省建筑工程预算定额》。而94版的定额在现阶段的建筑市场下尚具有30%左右的利润空间，如果在合同造价中直接注明按定额下浮20%左右，则该合同很难通过备案登记机关的审核；因此合同各方往往会采用“阴阳合同”的方式来确认工程造价。

三、建设工程“阴阳合同”的效力认定及司法实践

鉴于“阴阳合同”的表现形式不同，有的“阴合同”成立于“阳合同”之前，有的则在“阳合同”成立之后，其效力的认定亦有不同的理解；因对“阴合同”成立于“阳合同”之后的情形的效力认定较为简单，在此不做分析。而对于“阴合同”成立于“阳合同”之前的情形因在司法实践中分歧较多，故做如下分析：

通常人们都会认为“阴阳合同”的效力是显而易见的，根据《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”；第46条规定：“招标人和中标人应在文件发出后30日后签订合同，双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议”。尽管“阴合同”体现了双方当事人的真实意思表示，双方在实践中也按照“阴合同”的主要条款实际履行，但“阴合同”为私下协议，未按《招标投标法》进行招投标程序，违反了《招标投标法》等43条、第46条强制性规定，且该合同未在建设行政主管部门备案，按《合同法》第52条规定的情形，为无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。即司法解释从结算依据效力方面否认“阴合同”。因此，经过招投标中心备案的“阳合同”应当是有效合同，可以作为合同的履行依据和结算依据；

有的观点认为两份合同都应认定为无效，根据《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55条规定了“依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效”。如果“阴合同”签订在中标之前，结果又是“阴合同”的一方成为中标人，一般自然影响了中标结果，中标无效。这种情况属于典型的虚假招投标，因此签订的“阳合同”也无效。而“阴合同”则由于违反了必须经过招投标的规定，其订立本身也是无效的。在此过程中，招标人与中标人均是违法者，如果确定“阳合同”有效，则鼓励了中标人的违法行为。如果确定“阴合同”有效，则支持了招标人的违法行为。据此，“阴阳合同”均应无效。

还有的观点则认为对于“阴阳合同”的效力不能简单的肯定或否定，应根据具体案情具体分析。对于“阴合同”签订在中标之前，而合同双方仅在事后办理了虚假招投标，根据《招标投标法》第43条规定以及第55条的规定，当事人在公开招投标之前已经就合同的内容进行了实质性谈判并影响中标结果的，中标无效，这也意味着双方在招投标行为后所备案的“阳合同”对合同双方均无约束力；再从司法解释第21条的内容来看，“备案的中标合同”应当是属于严格意义上的经过合法公开招投标行为后产生的合同，没有经过实质意义的招投标活动，而仅仅为逃避行政监管而签订的虚假意思表示的合同，应当不属于该司法解释中规定的“备案的中标合同”。而对于经过了公开招投标活动之后，合同双方调整原备案的中标合同内容，降低工程价款、提高工程质量标准、增加工程量、下浮让利、增加付款条件、延长付款期限、借贷性垫资、支付保证金、缩短工期等方面进行了实质性变更，则该调整后的内容应当属于违背了原合同实质内容，根据司法解释第21条的规定，依法应以原备案合同作为结算依据。

笔者认为在现阶段，最后一种观点更符合中国现阶段的国情，更加有利于解决建筑市场中各类错综复杂的问题。对于合同的效力问题，《合同法》第52条规定了五种合同无效的情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。其中第5项对于违反法律、行政法规的强制性规定的情况认定为合同无效，该条规定使得国家法律、行政法规的强制性规定直接影响到了民事行为的效力，如不加以严格区分，则可能会导致合同无效的范围扩大，妨碍正常的市场交易行为，损害交易人的合理预期和交易安全。为此，最高人民法院于2009年2月9日通过了《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》，其中第十四条对合同法第五十二条第（五）项的规定作出了明确的解释：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。对于一般的管理性强制性规范是不影响合同的效力。根据最高院对该条解释的说明中，我们可以看到，判断效力性强制性规定的标准有两个方面，一是该强制性规定是否明确规定了违反的后果是合同无效；其二是虽没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如使合同继续有效则将损害国家利益和社会公共利益的；根据该解释对照《招标投标法》第43条的规定，虽然禁止在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，但并没有明确否认该谈判的结果为无效，既并没有直接否定“阴合同”的效力，并且在《招标投标法》第55条的规定中对违反第43条的情形可以给予相应的处罚。因此，笔者以为《招标投标法》第43条的规定应当理解为管理性强制性规范，而并不直接导致合同无效；而且该合同的继续有效可以防止一些当事人滥用“违反国家强制性规定”，恶意背信弃义的行为，充分保护了诚信的市场交易主体的合法权利。

在笔者代理的一起建设工程合同纠纷案件中，原告X建筑公司就被告X房产公司开发的商品房住宅小区签订了一份建设工程合同补充协议，后为办理备案手续，双方又通过邀请招标的形式签订了一份备案合同，但双方在签订备案合同时已经根据补充协议在履行。之后为明确双方履行的合同依据，原告又出具了一份承诺书，明确实际履行的合同为双方之前所签的补充协议，中标合同仅作备案使用。后由于各种原因，原告方在工程结算中发现决算款项不能达到自己的预期目标，于是向法院提起诉讼，要求按双方的中标合同进行结算。经过法院的审理查明，该工程由于双方当事人先签订“阴合同”，后通过邀请招标签订“阳合同”，但在“阴合同”以及之后签订的协议中，双方明确约定“阴合同”的效力大于中标合同文本，结合双方当事人履行合同的过程，可确定双方并未进行实质意义的招投标活动，所谓的“备案合同”实为双方当事人恶意串通逃避行政监管而签订的虚假意思表示的合同，该合同不属于司法解释规定的“备案的中标合同”。不能作为讼争工程款的结算依据，应以双方当事人真实意思表示并实际履行的补充协议来作为工程价款结算的依据。在另一起与上述案情基本相同的案件中，仲裁机构认为补充合同违背了有关建设工程招投标的公开、公平、公正原则，不符民事活动应遵守的诚实信用的民法原则，故判定补充合同无效；根据司法解释第21条的规定，以备案的中标合同作为结算依据进行了裁决。

两起案件情况基本一致，合同双方当事人都明知中标合同仅作备案使用，补充协议才是实际履行的合同依据，但处理结果却完全不同。仲裁机构的裁决忽视了合同双方当事人的真实意思表示，违反了合同法的诚实守信原则，生搬硬套司法解释，其裁决结果只会助长建筑企业的恶意竞争，扰乱建筑市场的有序规范的发展。一些建筑企业就此明锐地发现了其中的奥秘，在按“阴合同”审计结果与自己的预期差距甚远时，纷纷拿起司法解释第21条的规定，要求按照“阳合同”进行决算。这种恶意违背诚实信用原则的行为，法律当然不应给予支持。当然法院的判决也并非绝对完美，其从鼓励交易的角度出发，倾向了保护民事权利的处分权，维护了民事活动的诚实信用原则和契约自由原则，但却与《招标投标法》的立法本意有冲突，不利于维护社会公共利益，尤其是对于法律法规规定必须招投标的项目，如判决实际履行的“阴合同”有效，则直接与招投标法相抵触，不利于政府的行政监管。因此如何使司法解释21条与招投标法更有机的结合，特别是结合现阶段建筑市场中存在的问题，规范建筑市场的各种错综复杂的现象，需要司法行政部门共同努力尽快解决的问题。

四、结束语

解决建筑市场现存的各种问题并不能一蹴而就，需长期艰苦努力，“阴阳合同”的现象在一定时期内还将长期存在。《司法解释》第21条虽然为解决建筑市场中存在的“阴阳合同”问题作出了一定的贡献，但由于“阴阳合同”表现形式的复杂，社会公共利益与私人利益的冲突及维护建筑市场竞争秩序与鼓励交易的冲突，该解释并不能完全解决人民法院在审理建设工程中所遇到的问题。要真正取缔“阴阳合同”的现象，规范建筑市场，尚有待建筑市场结构进一步调整，改变不合理的市场供需关系，规范建筑企业的管理模式，进一步提高对贯彻实施建筑法、招投标法重要性的认识；从保护人民群众利益的高度抓好工程质量和安全；从查处“阴阳合同”入手规范和监督建设单位行为；

参考文献：

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