民间借贷中相关法律问题的思考

* 来源: 浙江越光律师事务所沈建红 * 发布:办公室日期: 2009年 07月 21日浏览: 4008

［摘要］随着经济的快速发展，民间借贷活动日益增多，相应纠纷也随之增加。如关于不约定利息或者不明确约定利息的情形，是否计息，实践中对此各有分歧。或认为是可以参照银行同类贷款利率计息，或认为不需要支付利息。再如民间借贷中违约金的问题，违约金条款的约定是否有效？如果有效，法院在审理中是否应对违约金数额主动审查？违约金的调整标准是什么？等等。由于我国现有法律、法规对上述问题的规定不够明确，因此，需加快完善我国立法，从而推动民间融资发展，促进社会经济健康、稳定、和谐地发展。

［关键词］民间借贷利息违约金

从法律意义上讲，民间借贷是指自然人之间、自然人与企业（包括其他组织）之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。我国民间借贷的存在由来已久，随着经济的快速发展，资金供需矛盾日益凸现，我国民间借贷活动日益增多，相应纠纷也随之增加。现笔者就诉讼实践中碰到的几个法律问题作一些探讨与思考。

一、利息问题

在日常生活中，民间借贷的双方当事人出于亲情、友情的考虑，事先不约定利息或者不明确约定利息的不在少数，一旦发生纠纷，就给诉讼带来了不少困难。

最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（以下简称《意见》）中，对这类纠纷曾作了比较详细的解释，该《意见》第八条规定：借贷双方对有无约定利率发生争议，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议，又不能证明的，可参照本意见第六条规定计息。该《意见》第六条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。[①] 这一解释内含了“有借款即有利息”的原则[②]。

但现行《合同法》第211条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。

由于《合同法》的级别效力高于《意见》，因此，对于双方没有约定利息的问题，诉讼中都已依照《合同法》第211条的规定处理，即只要原告无法证明约定了利率，则视为不支付利息。但是，实践中还存在这样一种借贷案件，即当事人对要支付利息本身无争议，但是对于利息的多少、利率的高低产生了争议，最常见的就是当事人在借据中约定“到期还本付息”，而没有约定利息的计算方法，对此法院将如何处理？

司法实践中，有些法院对于已经约定支付利息但计息方式发生争议的案件依旧适用最高法院的《意见》予以处理，这一点笔者认为不当，如前面所述，合同法的效力是高于司法解释的，因此《意见》与《合同法》相冲突的部分不能再予以适用，但是，若凡是在利息问题上因约定不明而发生争议的一律作为无息借贷处理，则显得过于武断。

因此，笔者建议立法部门对于《合同法》第211条的规定做出相应的修整，使之更加明确和完善。

二、违约金问题

现在民间借贷案件中，借款双方在协议中设立违约金条款现象日益增多，对违约金条款的效力认定问题也颇具争议。

在约定有违约金的民间借贷案件中，法律上关注的是三个问题：1、民间借贷中违约金条款的约定是否有效？2、如果有效，法院在审理中是否应对违约金数额主动审查？3、违约金的调整标准？现就这三个问题作以下简单阐述：

（一）民间借贷中违约金条款的约定是否有效

一种意见认为，借款合同是一种特殊的合同，它的标的物是货币，对于出借人来说，如果借款人不按期返还借款，他所遭受的损失只能是借款利息。并且《合同法》第207条规定：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。由此可见，对于借款人不按期返还借款的，只规定了逾期利息这一种形式。因此，民间借贷中违约金条款的约定无效。

另一种意见认为，根据《合同法》第114条第1款的规定，当事人可以对违约行为约定，虽然在第207条又规定，借款人未按约定期限返还借款的，应按约定或国家有关规定支付逾期利息，但法律并未排斥当事人使用违约金的形式承担逾期还款的责任，因此，基于当事人意思自治的原则，该方式自然是可行的。

笔者同意后一种意见，认为在民间借贷中违约金条款的约定有效。

第一、从违约金性质上来讲，违约金是对不能履行或者不能完全履行合同行为的一种带有惩罚性质的经济补偿手段。[③]当违约情况发生后，违约方按照合同的约定，向守约方支付的一定数额的货币，从而为自己的违约行为付出代价，守约方获得违约金，从而得到物质补偿和精神安慰。我国《合同法》对违约金的规定也体现了这一性质。《合同法》第114条第1款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。该规定体现了违约金数额和实际损失相匹配的理念，体现了违约金的赔偿性特征。同时，《合同法》114条第3款规定：当事人就迟延履行约定违约金的，当事人支付违约金后，还应当履行债务。这里的违约金便带有一定的惩罚性质。由此可见，我国《合同法》原则上承认违约金具有赔偿性，但也不排斥其惩罚性。

第二、现行《合同法》总则部分并未对违约金行使予以限制。而至于在借款合同分则部分规定（第207条）：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。这条规定显示了借款人承担违约责任的方式，但该条并未排斥违约金等其他形式的责任承担方式，可以说违约金和逾期利息两种方式并行不悖。同时，《合同法》将民间借贷条款列入了借款合同分则中，同样证明民间借贷在违约责任方面可以参照适用借款合同。因此，双方当事人约定以违约金作为违约责任应属可行。

（二）法院能否主动调整违约金数额

对于民间借贷中约定的违约金数额过高、过低，法院能否主动调整，存在两种观点。

一种观点认为，《意见》规定，民间借贷约定的利息最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，如果一方以高额违约金的方式达到高于四倍银行同类利息的目的，而法院又不主动干预，无疑为变相高利贷提供了规避法律的途径。因此，法院应基于诚信原则和公平原则的角度，依据《合同法》第5条的规定予以主动调整。[④]

另一种观点认为，利息不同于违约金，利息在双方守约时即发生效力，违约金只有在一方违约时才最终发生效力。因此《意见》中四倍利率的限定仅适用于利息，对违约金的规定没有任何强制性限定。同时，从《合同法》114条的规定也可以看出，国家予以调查是基于一方当事人的请求的前提下才采取措施。这是由于根据合同自由原则，当事人对违约金的设定是双方自由约定的，在不违反法律时，国家一般不予干涉。[⑤]因此法院不宜主动对违约金数额进行调整。

笔者同意第一种观点。

一般的合同纠纷，法院或仲裁机构不应对违约金是否过高进行主动审查，但借款合同是一种特殊的合同。与买卖合同、建筑工程合同等有特定履行特征的合同相比，借款合同确实是一种特殊的合同。其标的就是货币，而货币是不特定物，它本身就是一种价值的尺度，具有支付的职能。买卖合同，建筑工程合同，实行的是等价交换。一方提供劳动力或产品，另一方支付货币。而借款合同是“吃资本饭的”，贷款人本身并不提供劳动。如果不对民间借贷加以规范，放纵高利贷、“驴打滚”的发展，会导致借款人由于高额利息无力偿还，严重扰乱金融市场秩序，滋生高利贷等一些犯罪活动。因此，对于民间借贷，法院等部门应当以支持、规范的态度对待。对于违约金显失公平，应当主动予以干涉。否则，贷款人完全可以以违约金的形式规避该规定，从而导致《合同法》第211条对高利贷的禁止性规定无效。

（三）违约金调整的参照标准

　我国法律对违约金的调整规定是不明确的。实践中多以银行同类贷款利率的4倍为参照。因为，从《合同法》114条的规定来看，违约金过高是相比于实际造成的损失而言的，因此，损失大小是衡量违约金高低与否的重要标准。按照现行法律规定来看，《意见》对民间借贷最高借款利息进行了限制，即银行同类贷款利率的4倍，由此，我们可以推论，在通常情况下出借人能获得的最高利益也仅限于银行同类贷款利率的4倍，因此，法院在调整违约金时，原则上以双方违约金数额是否高于银行同类贷款利率4倍为上限，不得超过这个标准，否则不应支持。

综上，对于违约金问题，笔者建议立法部门应当将民间借贷作为一类特殊合同看待，赋予人民法院审理民间借贷对违约金条款的主动审查权，同时明确：民间借贷中可以设立违约金条款，但违约金数额不得超过借款数额的20%，超过部分无效的内容（类似于定金的规定）或者直接适用《意见》第六条的规定。

总之，民间借贷作为民间融资的一种，是正规金融的有效补充，我们要充分肯定其在经济发展中的作用，而不能以点带面限制发展。但是随着民间借贷的市场需求的攀升，部分民间借贷进入“暴利化”状态，其负面效应越来越大。因此，要以平衡出借人和借款人的利益为出发点，加快完善我国现有法律、法规对民间借贷规定的不够明确之处，从而推动民间融资发展，降低融资风险，促进社会经济的健康、稳定、和谐地发展。

[①]最高人民法院经济审判庭编著：《合同法解释与适用》（上册），新华出版社1999年版，第1013页。

[②]刘俊：《民间借贷纠纷案件利息问题的思考》，《江苏法制报·法学纵横》

[③]最高人民法院经济审判庭编著：《合同法解释与适用》（上册），新华出版社1999年版，第472页。

[④] 江苏省高级人民法院民二庭：《宏观经济形势变化下的商事司法问题研究》，《人民法院报·理论与实践》，2009年4月23日。

[⑤]最高人民法院经济审判庭编著：《合同法解释与适用》（上册），新华出版社1999年版，第474页。

参考书目：

[1] 最高人民法院经济审判庭编著：《合同法解释与适用》（上册），新华出版社1999年版。

[2] 李国光：《中国合同法条文释解》，新华出版社1999年版。

[3] 刘俊：《民间借贷纠纷案件利息问题的思考》，《江苏法制报·法学纵横》。

[4] 江苏省高级人民法院民二庭：《宏观经济形势变化下的商事司法问题研究》，《人民法院报·理论与实践》。

[5] 汤向明：《民间借贷设违约金条款现象增多不容忽视》，上饶政法网。

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