第四方支付洗钱行为的法律适用疑难问题之破解——以48份刑事判决书为样本

摘要：本文通过48份刑事判决书对第四方支付洗钱行为做了一个实证分析，数据、样本相对客观、可靠，为进一步提升网络治理能力提供了一套可靠的方案。通过对48份判决书进行全方位的梳理，本文把主要存在的第四方支付洗钱行为的法律适用问题进行了全面分析，从现状存在同案不同判、与现有法规相违背两个方面的问题、原因上存在帮信罪适用过度宽松、主观推定相对较难、时常忽略存在想象竞合等三个方面进行阐述，较为合理。对于法律适用存在的现状和原因分析，对症下药，进行了四方面的完善。需要考虑行为人与平台的关系、共同犯罪的分析、帮信罪与掩隐罪的区分还有其他罪名的适用等逐步破解法律适用问题。

关键词：第四方支付 洗钱 法律适用 网络犯罪

一、引言

科技发展日新月异，支付方式也在迭代升级，越来越多的第四方支付出现极大提升了商家、消费者等用户的体验感。所谓的第四方支付又称聚合支付，就是整合多个银行、非银行机构或清算组织，连接第三方支付和商户的支付方式，与第三方支付存在一定区别。（详细见图1）与此同时，由于准入门槛相对较低、支付牌照的管控等问题，导致利用第四方支付进行洗钱的行为时有发生，严重扰乱了正常的金融秩序。第四方支付洗钱犯罪因模式复杂、涉及人员众多，共同犯罪、想象竞合等问题常有涉及，导致法律适用存在困难。

（图1：第三方支付、第四方支付、非法第四方支付）

二、第四方支付洗钱行为法律适用的现状分析

笔者通过相关案例网站，搜索到在2019年—2023年共有利用第四方支付进行洗钱的刑事案件48件，其中定以帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）为16件，与上游犯罪构成共同犯罪的案件为29件，还有定非法经营罪和掩饰隐瞒犯罪所得罪等。然而却存在同案不同判，法律适用存在一定混乱的情形，严重破坏刑法罪刑法定原则。

（一）存在同案不同判的情况

在司法实践中，同样是利用第四方支付进行类似的犯罪行为，却被认定为不同的罪名的现状仍存在，导致最后罪名认定不同。例如，同样是行为人为淫秽视频网站提供第四方结算服务，有认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的，也有认定为帮信罪的。在（2020）浙1023刑初346号（案件一）和（2020）赣1128刑初435号（案件二）案件中，行为人都属于明知上游犯罪是淫秽物品网站仍为其提供第四方结算服务，但案件一认定为帮信罪，案件二却构成传播淫秽物品牟利罪。由于帮信罪的量刑相较于传播淫秽物品牟利罪是轻的，所以法律适用的不统一让罪刑责相适应原则难以得到有效贯彻，为此进一步统一法律适用是急需解决的一个问题。而在另一个案件中，行为人马某、王某分别利用第四方支付平台为某淫秽网站提供结算服务，通过收取佣金来获取收益，但是马某属于明知该网站具体的犯罪内容，而王某仅仅知道该网站属于犯罪行为并不知道具体内容，最后马某定传播淫秽物品牟利罪的共犯，而王某定帮信罪。且该案中两者量刑不一样，若不加以区分两者的主观、客观则会造成不公平。

（二）判决与现有规范相违背

1.常常忽略共同犯罪的认定。利用第四方支付平台进行洗钱常常涉及共同犯罪、想象竞合，然而在司法实践中往往忽略认定共同犯罪，以帮信罪定罪进行处理，就算行为人知道上游犯罪的性质，并且存在意思联络，法院仍未对共同犯罪进行认定。例如在（2021）闽0703刑初11号案件中行为人张某明知上游是网络赌博平台还为其提供第四方结算服务，并且利用拼多多进行虚假交易，从而抽取一定比例的佣金获取利益，最终法院认定为帮信罪。但是笔者认为该案中行为人张某有明显与上游的开设赌场犯罪有意思联络，理应对该共同犯罪的帮助行为进行认定，构成开设赌场罪的帮助犯，但该案中法院却认定张某为帮信罪。

2.判决过度关注第四方支付行为的协助属性。笔者在48件判决中发现存在过度关注第四方支付平台的协助属性的情况，只对其认定为帮信罪，并未根据具体案情对行为人可能涉及的非法经营罪、掩饰隐瞒犯罪等数罪问题进行充分考量。根据最高院、最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，对于第四方支付平台属于非法从事资金支付结算业务的情形，符合非法经营罪的犯罪构成要件。若构成共同犯罪或者帮信罪的，应择一重罪判处。在（2020）浙01刑终406号案件中认定行为人符合开设赌场罪和非法经营罪的构成要件，应择一重罪，最终行为人认定为非法经营罪。然而在48件刑事判决中，有26件案件涉及“提供资金结算”，但并未对第四方支付平台或者说行为人从事非法资金结算业务进行分析，都以共同犯罪或帮信罪论处，缺少对非法经营罪的论证，导致罪名认定并不准确。

三、造成法律适用困境的原因分析

在第四方支付洗钱犯罪中存在主体较多且复杂的情形，为此需要及时厘清主体之间的关系，对于是否构成共同犯罪需要通过行为人是否与上游犯罪存在意思联络进行主观推断。而部分司法机关认为认定共同犯罪过于繁琐，而直接定帮信罪，帮信罪适用存在明显扩大的趋势。此外，对于该行为中存在的想象竞合、数罪并罚问题也极易被忽略。

（一）帮信罪适用过于宽松

单单2022年帮信罪就比2021年增长了近21倍，可见帮信罪适用扩大化趋势明显。行为人在利用第四方支付为上游犯罪提供服务时，存在意思联络，那么构成共同犯罪。在司法实践中，经常存在上游犯罪还未明确，便认定行为人为帮信罪的情形。因为在网络犯罪中涉案人员多、分布范围广、洗钱环节复杂，对于不同阶段不同环节的参与度上需要进行分开认定，若要认定共同犯罪，势必要对上游犯罪中的洗钱行为进行主体上、性质上、规模上等进行分析。网络犯罪数量逐年提升，适用帮信罪也是在不断增加，存在类似于兜底罪的情况。帮信罪设立之初肯定想有效治理网络犯罪，因为在网络犯罪中对共同犯罪认定难度大、涉及人员众多，帮信罪极大摆脱对共同犯罪罪刑明确、主从犯等认定。但是实践中却存在因为认定帮信罪相对“便捷”而缺少了对共同犯罪的分析，是引发同案不同判的原因之一。

（二）主观推定认定相对较难

在构成共同犯罪中，既要有共同犯罪的行为，又要有共同犯罪的故意，这个证明标准相对较高，需要从行为人的行为、意思联络等方面去综合判断。例如行为人明知是赌博、淫秽视频平台仍然为其提供第四方支付服务，并获取利益，那么很可能构成上游犯罪的共同犯罪。在办理网络赌博犯罪的司法解释中，对于明知网站属于赌博性质又提供结算服务的且收取一定费用的，构成开设赌场罪的共同犯罪。如果仅仅知道是为某种犯罪行为提供第四方支付服务，对犯罪具体内容并不知晓，则仅构成帮信罪。然而在具体案件中可能难以判定行为人是否明知上游的犯罪行为具体内容，则需要根据证据进行综合研判。

在司法实践中，帮信罪的主观认定标准与共同犯罪的主观认定标准存在较大不同，前者标准显然低于后者。在案件中一般行为人存在有逃避监管或调查、交易价格偏低、提供虚假身份等行为仍提供第四方支付服务的情形，则可以认定行为人存在帮信罪的明知。然而在共同犯罪中，需要对意思联络进行相对严格的判断，需要行为人知晓上游犯罪的性质、内容。笔者的48份刑事判决书样本时间在2019年—2023年，2024年8月20日新施行的《关于办理洗钱刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条对于认定“知道或者应当知道”有做说明，希望今后的这类刑事案件中能得到充分运用。

（三）时常忽略想象竞合情形

在共同犯罪的前提下，行为人则不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，然而常常被忽略的往往是在帮信罪的情况下，行为人还是有可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，成立想象竞合犯。从48个案件中显示得知，大部分提供第四方服务的行为人与上游犯罪行为长期存在合作关系，并获利。在理论上掩饰、隐瞒犯罪所得罪以上游犯罪既遂为条件，例如某甲为某乙赌博网站提供结算业务，帮助将用户充值的金额转移到个人或其他账户。这个过程中平台在持续结算、持续参与，并且是及时结算的行为，也是符合犯罪所得既遂后进行资金转移，还是可能构成掩饰隐瞒犯罪所得。大部分的案例中可以发现是没有对想象竞合进行分析的，而是直接对第四方支付洗钱行为直接以帮信罪论处，对后续转移资金的行为并没有过多考虑。

四、完善第四方支付洗钱行为的法律适用

对于第四方支付洗钱行为的法律适用，要充分考虑“主观（主观推定）+客观（身份、行为）”来进行判断，重点分析行为人与平台，与上游犯罪的关系；分析是共同犯罪还是单独犯罪；分析平台本身可能构成的犯罪。为此，笔者建议首先分析行为人与第四方支付平台关系、行为人与上游犯罪关系判定是否沟通共同犯罪或其他犯罪，为此制作一份法律适用流程图。（详见图2）

（图2：第四方支付洗钱行为法律适用流程图）

（一）帮信罪的适用：以行为人与平台的关系进行判定

1.平台参与人员直接认定为帮信罪。一般行为人与平台主要存在两种关系，即管理人员与参与人员。管理人员主要指的是对第四方支付进行实质性的管理，而参与人员则只是被平台雇佣实施提供结算服务的行为人。笔者认为，对于平台参与人员，直接认定为帮信罪。参与人员对洗钱过程进行了一定的操作或帮助，往往因利益而实施行为，对上游洗钱行为并无意思联络，更不可能对资金的流向达到掩饰隐瞒的效果，故直接认定为帮信罪较为合理。例如在某甲雇佣某乙进行虚假交易或远低于市场价的交易，某乙为了赚取更多酬劳在明知上游犯罪行为的前提下便不断进行交易，该案中某乙显然属于第四方支付平台的参与人员，应认定为帮信罪，某甲则属于管理人员，不能直接定帮信罪。

2.平台管理人员需要具体问题具体分析。相较于第四方支付平台参与人员，平台管理人员在认定犯罪时需要具体问题具体分析，因为管理人员与上游犯罪的关系不同，在主观和客观上存在一定区别，需要视情况而定。比如，平台成立或者主要是为了上游犯罪行为提供洗钱，而非其他业务的，则能判定平台与上游犯罪有意思联络，成立共同犯罪。如果是在上游犯罪既遂后才开始提供资金转移服务的，则不成立共同犯罪，需要根据具体行为进行定罪量刑。所以对于第四方支付平台管理者，需要根据证据和整个案情进行综合判断，可能认定非法经营罪或个人信息犯罪。

（二）共同犯罪的适用

1.成立共同犯罪：以上游犯罪定罪。判断是否成立共同犯罪，主要是行为人与上游犯罪是否有意思联络，需要案件通过行为人与平台、平台和上游犯罪的业务进行研判。如果行为人是第四方支付平台的管理人员、创立人员，与上游犯罪具有较为密切的资金结算往来，从中获利，那么可以推定行为人明知上游犯罪的性质。还可以通过平台日常所经营的业务，与上游犯罪的联系情况、业务往来等情形来进行共同犯罪的推定。此外，还存在部分平台明知道上游在从事淫秽视频牟利、赌博等违法犯罪，仍然为上述犯罪行为提供资金结算服务，那么该行为已严重超过中立帮助行为的界限，应当按照上游犯罪的共犯进行处理。例如，在（2020）闽0322刑初460号案件中行为人范某为获取不当利益利用第四方支付平台为罗某的赌博网站提供资金结算的服务，虽然范某和罗某并没有事前合意，范某仅想通过该行为获取不当利益，仍然构成共同犯罪。

还存在一种情况便是第四方支付平台在设立之时就为了给其他犯罪行为提供服务，其本质上也属于与上游犯罪的一种合意，那么便构成共同犯罪。如在（2019）豫0423刑初366号案件中，行为人张某在支付平台成立之初就为上游犯罪提供帮助，后为多家赌博网站使用虚假的用户信息并使用平台提供资金支付结算服务，且在明知为此构成上游犯罪的共同犯罪。

2.不成立共同犯罪。行为人不存在与上游犯罪行为的意思联络，那么其行为则是属于独立的实行行为。在当下网络环境下，存在洗钱过程中的每个环节所涉及的人员互相不认识的情况，那么则不能成立共同犯罪。然而在平台管理人员与上游犯罪不成立共同犯罪时，实践中往往定帮信罪，使得帮信罪适用扩大趋势进一步加剧。为此还是需要根据判断共犯的过程，再进行帮信罪的认定，从而达到合理适用帮信罪，避免帮信罪适用扩大化，忽略其他罪名和重罪轻刑化的局面。

（三）正确区分帮信罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪

两个罪侵犯了不同的法益，帮信罪存在于上游犯罪发生的过程中，利用网络信息化手段进行帮助的行为，主要是为了保护网络信息安全。掩饰隐瞒犯罪所得罪是上游犯罪既遂之后，通俗叫属于事后的帮助，保护的是一种追求权、追回权。如果非法的第四方支付平台的行为触犯了多个法益，只通过认定帮信罪无法完全评价犯罪行为，则需要考虑数罪并罚、想象竞合等进行判定。帮信罪的设立是对当前网络犯罪高发的一种积极回应，第四方支付平台洗钱中行为人是明知他人犯罪还提供帮助进行资金结算，所以在不构成共同犯罪的平台管理人员而言，可以认定为帮信罪。

（四）平台构成其他犯罪的适用

从48份刑事判决书中得知，第四方支付平台还可能涉及非法经营罪或侵犯公民个人信息罪等。当对案件洗钱行为进行分析完毕后，则需要对设立第四方支付平台本身进行罪与非罪的判断，若构成犯罪的，则按照想象竞合或数罪并罚进行处理。

1.非法经营罪的认定。第四方支付平台不一定就构成非法经营罪，要避免“一刀切”“想当然”的误区，应当根据行为人与平台的关系进行判定。例如在浙（2020）浙01刑终406号案件中，行为人林某在并没有支付结算业务资质的情况下，通过虚构商户来建立第四方支付平台，为上游的赌博资金进行结算服务，则构成非法经营罪。在（2021）闽0703刑初11号案件中，行为人是利用他人的支付平台为上游犯罪提供支付结算帮助的服务，并没有单独去设立平台，则不构成非法经营罪。故判定是否构成非法经营罪，需要从行为人对平台所扮演的角色进行分析。

2.侵犯公民个人信息罪等犯罪的认定。第四方支付平台在洗钱过程中可能构成侵犯公民个人信息罪，有些平台在非法获取、出售或提供公民个人信息在申请商户或申请平台的过程中有所涉及。与此同时，考虑到信息的种类和属性，还可能涉及其他罪名。例如行为非法获取了信用卡信息，而这些信息足以伪造成可以使用信用卡进行交易，那么则可能构成窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。

五、结语

利用第四方支付进行犯罪资金的洗钱行为极大扰乱了现有的金融监管秩序，滋生了大量的网络犯罪。当下，对于该行为治理规则并未完善，同案不同判的现象严重违背了刑法的基本原则，严重阻碍对洗钱犯罪的打击。帮信罪的扩大化适用，共同犯罪主观推定难等成为法律适用的几大难点，为此要进一步厘清平台与行为人之间的关系、综合研判共同犯罪、想象竞合和数罪并罚的情形，才能逐步破解该难题，持续提高网络治理能力和治理水平现代化。