建筑企业就电子商业承兑汇票的风险及应对刍议

摘要：在当前建筑房地产市场中，开发商以电子商业承兑汇票形式支付建筑企业工程款已是普遍情况。随着国家近年来对房地产行业的持续宏观调控，特别是三道红线政策以后，房地产行业持续低迷，排名百强的大型民营房企接连爆雷，甚至个别国资背景的大型房产也出现爆雷，2023年也开始出现大型房企接连从A股中被强制退市的情况。由于地产行业的剧变，大量房企开出的电子商业承兑汇票到期纷纷无法兑付，导致受票的建筑企业资金压力剧增，因电子商业承兑汇票所引发的纠纷也出现爆发式增长。本文通过分析电子商业承兑汇票在到期未兑付情况下，建筑企业选择票据请求权和原因债权请求权的顺序争议与风险，以及两种请求权路径各自优劣对比，并提出实务应对建议，以期帮助建筑企业应对和防范电子商业承兑汇票的风险。

关键词：建筑企业 电子商业承兑汇票票据请求权 原因债权请求权 优先受偿权

一、电子商业承兑汇票的概念与理解

目前在建筑房地产市场中所称的“商票”，通常是指电子商业承兑汇票。关于电子商业承兑汇票的概念，《电子商业汇票业务管理办法》第二条规定，电子商业汇票是指出票人依托电子商业汇票系统，以数据电文形式制作的，委托付款人在指定日期无条件支付确定金额给收款人或者持票人的票据。电子商业汇票分为电子银行承兑汇票和电子商业承兑汇票。电子银行承兑汇票由银行业金融机构、财务公司（以下统称金融机构）承兑；电子商业承兑汇票由金融机构以外的法人或其他组织承兑。

由于电子商业承兑汇票系统准入门槛较低，对开票企业的资质要求不高，更无需像银行承兑汇票要求按照票面金额收取一定比率的保证金，开票企业无需抵押或担保，就能够自主签发，随意出票。

因此，商票实质上是开票企业信用扩张后形成的一种票据，即是一种建立在纯商业信用基础之上的短期债务凭据。在高周转开发模式下的房地产行业中，商票自然而然就被诸多大型房企选择并利用到极致。但由于目前房地产市场持续低迷，大型房企纷纷爆雷，其信用体系迅速雪崩，导致许多房企开具的商票到期后纷纷无法兑付（实践中一般称为“跳票”），由此严重冲击了下游建筑企业的资金流，导致建筑企业面临巨大的商票回款风险。

二、商票到期无法兑付后，建筑企业行使票据请求权和原因债权请求权的行权风险探讨

开发商基于建设工程合同法律关系，以商票形式支付了建筑企业工程款，那么在开发商与建筑企业之间，除原有的建设工程合同基础法律关系之外，双方之间又形成了新的票据法律关系。

在商票到期无法兑付、双方之间新产生票据法律关系情况下，建筑企业是只能主张票据请求权（即基础法律关系已转化为票据法律关系），还是可以选择主张原因债权请求权（即基础法律关系与票据法律关系两者并存），司法实践中主要有两种不同的裁判观点：

第一种观点认为：双方之间的基础法律关系已转化为票据关系，建筑企业应依据票据法律关系行使追索权，不应再按基础法律关系主张工程款债权。

案例1：江苏省江建集团有限公司与霍尔果斯金大门房地产开发有限公司案件【案号：（2020）最高法民终840号】

法院认为，金大门房产公司将付款人为案外人的三张200万元商业承兑汇票共计600万元背书转让给江建公司，作为金大门房产公司向江建公司支付的工程款，江建公司向金大门房产公司出具了相应收据。江建公司作为被背书人享有该承兑汇票的票据权利。虽然江建公司持上述承兑汇票在银行兑付时，银行以出票人账户余额不足为由退票，但江建公司的票据权利不因退票行为而丧失，其作为持票人，仍享有票据权利。根据《中华人民共和国票据法》第六十一条、第六十六条、第六十八条之规定，汇票到期被拒绝付款的，合法持票人有权对出票人、背书人、其他汇票债务人行使追索权。现江建公司仍持有上述600万元承兑汇票，其以承兑汇票被退票为由主张该600万元不应作为已付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。

案例2：青海省矿业集团乌兰煤化工有限公司与青海广宇建设工程有限责任公司案件【案号：（2020）青28民终707号】

法院认为，关于广宇公司要求乌兰煤化公司支付争议的100万元工程款的问题。第一，乌兰煤化公司以承兑汇票方式向广宇公司支付工程款符合法律规定及建筑市场交易习惯，广宇公司接收两张电子承兑汇票后，乌兰煤化公司即已完成付款义务；第二，如广宇公司认为宝塔石化集团财务有限公司拒绝承兑，应按照《中华人民共和国票据法》第六十一条规定向对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权，而非基于基础法律关系要求乌兰煤化公司支付欠付工程款。综上，广宇公司的该项诉求缺乏法律依据，不予支持。

第二种观点认为：在双方未约定商票出具即原因债权消灭的情况下，票据法律关系和基础法律关系并存，建筑企业可择一选择行使。即认为商票只是一种支付方式，在没有得到承兑的情况下，不产生偿付工程款的效力，建筑企业仍可选择依据基础法律关系，要求发包人继续履行工程款支付义务。

案例1：山河建设集团有限公司与湖北宏信房地产开发有限公司案件【案号：（2019）最高法民终1341号】

法院认为，案涉13张9500万元商业承兑汇票不应视为已付工程款，主要理由如下：

其一，宏信公司向山河集团支付13张商业承兑汇票，目的在于支付工程款，属于清偿债务方式中的一种。在案证据显示，案涉13张商业承兑汇票系因余额不足而被银行拒绝承兑，山河集团对此不存在过错。该13张商业承兑汇票并未实际产生偿付9500万元工程款的效力，山河集团有权要求宏信公司继续履行支付该9500万元工程款的义务。

其二，《中华人民共和国票据法》第六十一条规定的票据追索权是“可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权”，是使得持票人享有向背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权的权利，而非限制持票人只能通过票据追索权主张权利，该条规定并不排斥持票人依据基础法律关系或原因行为主张权利。本案中，山河集团提起的是建设工程施工合同纠纷诉讼，山河集团与宏信公司是建设工程施工合同的相对方，宏信公司负有向山河集团支付工程款的给付义务。汇票只是支付工程款的一种手段，山河集团已经提交证据证明案涉13张商业承兑汇票无法承兑，且明确要求在本案中向宏信公司继续主张被拒绝承兑汇票对应数额的工程款给付义务，此种情形下，应当尊重债权人根据基础法律关系主张权利的选择，一审判决认定山河集团应通过行使票据追索权主张权利，将另行诉讼的不利益分配给了债权人，属认定不当。

案例2：北京市市政四建设工程有限责任公司与博天环境(济南)生态有限公司、博天环境集团股份有限公司、商河国有资本投资运营集团有限公司案件【案号：（2022）最高法民再171号】

法院认为，关于博天集团公司向北京市政四建交付的3000 万元商业承兑汇票被拒付，北京市政四建能否请求支付相应的建设工程价款问题。根据查明事实，为支付案涉工程款，博天集团公司先后向北京市政四建交付了累计3000万元的商业承兑汇票，北京市政四建在上述汇票到期后曾经提示付款被拒付。博天集团公司未就上述3000万元承兑汇票付款，基于建设工程施工合同产生的权利义务尚未消灭，北京市政四建依据建设工程施工合同法律关系请求博天济南公司、博天集团公司支付相应工程款，应予以支持。

票据法第六十一条第一款关于“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权”的规定系对票据关系中持票人的权利予以明确，并不能因此认定持票人仅能行使票据权利，而不能依据基础法律关系或原因行为主张权利。博天集团公司作为出票人、承兑人、付款人拒付案涉商业承兑汇票，即便北京市政四建行使追索权，也难以获得清偿。要求北京市政四建仅能向博天集团公司主张票据权利，加重了无过错债权人的责任，也不当地限制了北京市政四建基于建设工程施工合同关系所享有的权利。

北京市政四建虽然将上述商业承兑汇票中的1250万元背书转让至案外人，但因博天集团公司不予付款，北京市政四建已经向被背书人付款，从而成为持票人，博天集团公司并不存在重复支付风险。原判决否定北京市政四建依据基础法律关系主张权利，依据并不充分。

前述两种观点的冲突，在司法实践中裁判意见的不统一，导致建筑企业诉讼维权之时，就面临选择票据请求权还是原因债权请求权的抉择困境与风险。因为从建筑企业角度而言，两者虽然都是债权，但由于原因债权还包含了从权利——优先受偿权，这在开发商经营形势恶化、被不同债权挤兑情况下，如果建筑企业能够选择主张原因债权请求权并享有工程价款优先受偿权，则将在根本上决定建筑企业的权利顺位以及债权最终能否突围优先清偿。 

关于前述两种不同观点，笔者认为，第一种观点过度追求了票据的无因性和流通性价值，反而限制了权利人的权利自由，实际上对《票据法》第61条进行了狭隘的限缩理解。第二种观点在追求票据的无因性和流通性价值基础之上，同时兼顾保障了权利人的权利选择自由，权利义务分配更为平衡，所以也逐渐成为目前司法实践主流观点。

在商票到期未兑付情况下，笔者认为理应赋予建筑企业自主选择权，即建筑企业有权自主选择票据请求权或原因债权请求权，主要理由如下：

（一）从给付性质而言，商票支付构成新债清偿。

开发商向建筑企业开具和交付商票，目的是形成新的票据之债，并以此来清偿原因之债，是一种举新债偿旧债的方法，即“因清偿债务而为易于原定给付之给付”，且此时“新旧两债同时并存，必须使债权人就新债务受满足后，旧债务始行消灭”。故此，开发商以商票付款仅是支付工程款的一种方式，在商票拒付情况下，工程款的支付目的未能实现，建设工程施工合同债权债务关系也并未消灭。

第一种观点认为基础关系已转化为票据关系，本质上是认为票据支付行为已构成“债的更改”。但是，“票据关系与基础关系之间存在既互相独立、不相牵连，而又在一定情况下有牵连的两重关系”，不应过度追求票据的无因性。

《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第9条规定：“票据债务人依照票据法第十三条的规定，对与其有直接债权债务关系的持票人提出抗辩，人民法院合并审理票据关系和基础关系的，持票人应当提供相应的证据证明已经履行了约定义务。”也就是说，在前后手的票据关系中，债务人是有权依据基础关系进行抗辩，债权人也负有证明已履行约定义务的举证责任。若按“债的更改”的观点，等于一方面认为基础关系已经消灭，双方之间转化成为了票据关系，但另一方面，债务人又有权依据基础关系进行抗辩，用原因关系来对抗持票人，这显然相互矛盾。

（二）从《票据法》第61条规定理解而言，该条规定并未限制权利人的选择权。

前述列举判例的不同裁判观点，关键分歧是对《票据法》第61条规定的理解差异。《票据法》第61条规定：“汇票到期被拒绝付款的，持票人可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。”笔者认为，从文义解释角度，《票据法》第61条规定持票人是“可以”行使追索权，并不是“应当”行使追索权，说明追索权并不是持票人的唯一权利。那作为权利性规范，由于建筑企业与开发商形成票据关系的原因关系是双方之间的建设工程合同关系，建筑企业当然享有自主选择权，既可以选择追索权，也可以选择原因债权，不应不合理的限缩、排除建筑企业的选择权，将建筑企业的维权途径限定在追索权此唯一路径上。

（三）从过错责任承担而言，应由过错方承担责任，而不应限缩无过错方的权利。

票据债权是一种具有二次型或二重性的请求权，即付款请求权为第一次请求权，追索权为第二次请求权。开发商交付的商票被拒付，表明建筑企业已行使了第一次请求权即付款请求权，此时系因开发商自身原因造成商票无法兑付，并非是持票人建筑企业的过错所致，理应由过错方自行承担过错责任。既然建筑企业已依据票据关系行使了第一次请求权，且对商票拒付无过错，那就应当赋予债权人选择权，应当尊重无过错债权人的选择。如果建筑企业只能依据票据关系行使追索权，等于加重了无过错的建筑企业的责任，也不当地限制了建筑企业基于建设工程施工合同关系所享有的权利。

（四）从意思自治角度而言，实际也是赋予了开发商与建筑企业不同阶段各自的选择权。

如前所述，商票付款行为应构成新债清偿。既然开发商是以新债偿旧债，那对新旧债之间的关系，其实也是赋予了开发商选择权。即若当事人双方之间存在“商票出具即工程款债权消灭”之意思表示，那就应当尊重该意思表示，此时旧债已约定消灭，双方之间的法律关系转化为票据法律关系，建筑企业就只能行使票据请求权。但若当事人双方之间不存在“商票出具即原因债权消灭”之意思表示，此时新债与旧债并存，就应当尊重建筑企业的选择权，建筑企业既有权依照《票据法》第61条规定选择行使追索权，也有权根据基础法律关系主张原因债权请求权。如此，既充分尊重了双方的意思自治，也平衡了开发商和建筑企业在不同阶段的选择权。

三、票据请求权与原因债权请求权应对选择路径优劣比对

在实践中，建筑企业基于优先受偿权考量，往往更倾向选择原因债权请求权。但实际上，在承建项目不同情形下，票据请求权与原因债权请求权各有特点和优势，在有些情形下选择票据债权可能对建筑企业更为有利。

关于票据请求权与原因债权请求权的各自路径优劣，可以从以下几个维度进行对比：

（一）关于主张债权优先顺位的差异

1、建筑企业若选择行使票据请求权，《票据法》第70条规定：“持票人行使追索权，可以请求被追索人支付下列金额和费用：（一）被拒绝付款的汇票金额；（二）汇票金额自到期日或者提示付款日起至清偿日止，按照中国人民银行规定的利率计算的利息；（三）取得有关拒绝证明和发出通知书的费用。”，也就是说，建筑企业主张的票据债权均为普通债权。在开发商资产不足以清偿全部债务之时，建筑企业的票据债权在清偿之时不具有优先顺位，只能作为普通债权共同参与分配。

2、建筑企业若选择原因债权请求权，根据《民法典》第807条规定，建筑企业主张的“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。也就是说，建筑企业主张的工程款债权能够在承建工程的折价或拍卖款中优先受偿，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第36条规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权。所以相对票据债权，工程款债权具有极高的优先顺位，这对建筑企业工程款债权清偿无疑具有极大的保障作用，也成为建筑企业请求权抉择之时的关键考量因素。

但是，优先受偿权是有严格条件限制的，建筑企业在决策之时还应当同步考虑以下两个变量因素：

（1）应当考虑优先受偿权是否在行权期限内。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第41条的规定，建筑企业应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，且最长不得超过开发商应付工程款之日起18个月。该期限为除斥期间，建筑企业若逾期行权的，建设工程价款将无法享有优先清偿顺位。

（2）应当考虑建设工程价款优先受偿权顺位之上的商品房消费者“超级优先权”。

根据《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》的规定，以居住为目的的商品房消费者在已支付全部价款情况下，其主张的房屋交付请求权是优先于建设工程价款优先受偿权的。同时在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张的价款返还请求权也优先于建设工程价款优先受偿权。因此，在住宅项目中，若商品房已经售罄，建筑企业的优先受偿权将无法对抗商品房消费者的房屋交付请求权或者是价款返还请求权，此时建筑企业再基于优先受偿权因素而选择原因债权请求权，已失去实际意义。

（二）关于诉讼主体的差异

建筑企业若选择行使票据请求权，《票据法》第68条规定：“汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担连带责任。持票人可以不按照汇票债务人的先后顺序，对其中任何一人、数人或者全体行使追索权。”因此，在行使票据请求权时，建筑企业可以选择的债务人范围同时包括了出票人、承兑人、背书人。

而在行使原因债权请求权时，建筑企业一般基于合同相对性只能向发包人主张工程款债权。显而易见，从诉讼主体选择角度而言，行使票据请求权显然更有优势。

（三）关于诉讼时效的差异

工程款债权的诉讼时效为普通诉讼时效，根据《民法典》第188条的规定，建筑企业若选择行使原因债权请求权，其诉讼时效为3年。

但票据债权的诉讼时效因《票据法》的特别规定而有别于普通诉讼时效，不同情形有不同期限，且均远短于普通诉讼时效期限。《票据法》第17条中有关商票的时效规定有以下几种情形：

1、持票人对票据的出票人和承兑人的追索权，诉讼时效为自票据到期日起二年。

2、持票人对前手的追索权，诉讼时效为自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起六个月。

3、持票人对前手的再追索权，诉讼时效为自清偿日或者被提起诉讼之日起三个月。

但需注意的是，根据《票据法》第68条的规定，“被追索人清偿债务后，与持票人享有同一权利”。因此，持票人行使再追索权时，虽然其对前手的再追索权仅有三个月的诉讼时效期限，但对票据出票人和承兑人的诉讼时效期限仍然为两年。

（四）关于诉讼周期与举证程度的差异

建筑企业若选择原因债权请求权，因建设工程合同基础法律关系复杂，往往涉及到工程施工情况、竣工验收、造价结算、质量争议、工期责任等诸多事项，且极易引发开发商的反诉，以及面临造价鉴定、工期鉴定、质量鉴定等多种司法鉴定，所以举证要求高，难度大，诉讼周期漫长，在实践中建设工程施工合同纠纷案件审理周期一至两年以上是极为普遍的情况。

而在票据纠纷中，建筑企业一般只需举证证明双方之间具有真实交易与债权债务关系、票据取得合法，所以举证要求相对较低，建筑企业的举证难度也相对较小，诉讼周期相对建设工程施工合同纠纷要短，建筑企业的诉讼时间成本明显更低。

（五）关于案件管辖法院的差异

建筑企业若选择原因债权请求权，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第28条的规定，建设工程施工合同纠纷案件适用不动产专属管辖规定，建筑企业只能在工程所在地人民法院提起诉讼。

而建筑企业若选择票据请求权，根据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第6条的规定，建筑企业可以选择票据支付地或被告住所地法院管辖。又如前所述，在票据请求权中，建筑企业可以选择的诉讼主体包括了出票人、承兑人、背书人等多个主体，建筑企业可以选择任一被告所在地法院诉讼，所以管辖法院选择明显更为广泛。

四、关于商票风险的应对建议

当前建筑市场的竞争仍然异常激烈，发包人依然占据市场主导地位。作为相对弱势的建筑企业，虽然知晓商票的风险与隐患，但在面对项目开拓的激烈竞争以及项目回款的重重艰难之时，许多时候也只得扩大风险敞口，无奈接受开发商以商票形式付款。

但从风险控制角度而言，因商票事关企业现金流甚至企业的生死存亡，干系重大，笔者结合前述分析以及司法实践情况，提出以下几个方面的应对建议，以期帮助建筑企业规避与控制商票风险：

（一）在开发商以商票形式付款时，避免在合同中约定“商票出具即工程款债权消灭”之类似意思表示。

建筑企业在与开发商合同类文件签署中，无论何种情况，都应尽量避免约定“商票出具即工程款债权消灭”之类似意思表示，并建议能约定“若商票到期未兑付的，视为发包人仍未支付该笔工程款”之类似意思表示，以确保在商票到期未兑付之时，建筑企业拥有选择票据债权或工程款债权的自由选择权。

（二）在作为总包单位转付开发商直接或指定分包单位工程款时，尽量避免用商票背书形式支付。

在许多住宅或商业项目中，开发商都要求通过总包单位转付开发商直接或指定分包单位的工程款，即由开发商付款至总包单位后，再由总包单位转付款至分包单位。但若开发商以商票形式层层背书付款，一旦商票到期未兑付，那总包单位作为背书人，就得面临承担票据责任的重大风险，届时建筑企业以非合同实际相对方为由抗辩恐将难以实现。因此，在此种情形下，总包单位应尽量拒绝开发商以商票背书形式转付其直接或指定分包单位的工程款。

（三）建筑企业应及时通过电子商业汇票系统线上行使票据付款请求权并取得商票拒付依据。

《票据法》第53条规定，持票人应当按照以下期限提示付款：……（二）定日付款、出票后定期付款或者见票后定期付款的汇票，自到期日起十日内向承兑人提示付款。持票人未按照前款规定期限提示付款的，在作出说明后，承兑人或者付款人仍应当继续对持票人承担付款责任。同时，根据《电子商业汇票业务管理办法》第5条的规定，目前电子商业汇票业务必须通过电子商业汇票系统（简称“ECDS”）办理。因此，建筑企业应在商票到期日起10日内，就通过ECDS系统行使票据付款请求权并取得拒付依据，否则一旦逾期，将丧失对前手背书人的追索权。

（四）建筑企业应综合实际情况，及时择一选定票据债权请求权或工程款债权请求权。

如前所述，票据债权请求权和工程款债权请求权两种路径各有优劣，工程款债权请求权在债权优先顺位、诉讼时效上相对更为有利，但票据债权请求权在诉讼主体、诉讼周期与举证程度、管辖法院选择上更有优势。

正所谓“兵无常势，水无常形”，建筑企业应当基于项目的实际情况，综合考量承建项目销售情况、建设工程价款优先受偿权期限、履约争议程度、票据主体经营情况、票据背书情况、票据期限、管辖法院等各项因素，再慎重选定诉讼维权路径，以尽可能减少诉讼风险，争取最大程度实现债权清偿。