网络游戏著作权保护的前世今生——以视听作品成为《著作权法》法定保护类型为中心

      【摘要】旧《著作权法》未对网络游戏的作品属性予以明确，故在司法实践中，有将网络游戏分割为单个作品进行著作权保护的案件，也有将其整体作为类电作品进行著作权保护的判例。为弥补旧《著作权法》保护客体涵盖不足的弊端，新《著作权法》用“视听作品”代替了“电影作品和以类似摄制电影方式创作的作品”，使“视听作品”成为著作权法保护的新客体。那么，是否可将网络游戏归属于视听作品，以化解网络游戏作品属性不明的尴尬境地？作品属性明确后，又该如何认定网络游戏的独创性？值得探讨。

      【关键字】著作权 网络游戏 独创性 视听作品

    随着Web 4.0时代的到来，网络游戏也进入了井喷期。据《2020年中国游戏产业报告》统计，2020年中国游戏市场实际销售收入比2019年同比增长20.71%，上涨至2786.87亿元，游戏用户的数量已比2019年同比增长3.7%，达到了6.65亿人。从这些数据可以直观的看出，不管是市场价值还是从社会价值，网络游戏都蕴藏着巨大的经济利益与发展空间。诚然，有利益就会有被利益驱使的群体，简单“拷贝”、“批皮换壳”等成了许多网络游戏开发公司的惯用手段，以简单的操作换取高额的收益。这一现象从表面上看，是网络游戏的同质化竞争日趋激烈，实则是对网络游戏著作权的冲击与挑战。大量的网络游戏侵权案件在司法实践中，也因立法不明确执法不具体面临着“同案不同判”的尴尬。而新《著作权法》为网络游戏著作权的保护提供了新的解题思路。

    一、新旧著作权视角下的网络游戏

    网络游戏是一个集代码、程序、音乐、美术、文字等多种智力成果于一体的复合式作品，也是由软件程序与数据资源联合运行的多元化产物。其中的软件程序与数据资源的界限分明，著作权法将其归属为“计算机软件”进行保护，同时也受《计算机软件保护条例》的规制；而数据资源在网络游戏运行中相当于一个素材库，根据软件程序的设定及玩家的不同操作，从素材库中调取音乐、画面、美术图像、人物设定、文字剧情、游戏规则等投入到游戏中，以达到独特的游戏体验。简单来讲，网络游戏的软件程序系著作权法的保护客体，那么根据游戏规则与玩家操作从素材库中调取生成的游戏画面和情节是否也受著作权法保护呢？是将其整体作为著作权保护对象，还是将其拆分为单个独立作品作为著作权保护对象呢？这也是网络游戏审判实务中颇具争议的问题。[i]

    （一）旧著作权法视角下的网络游戏

    有判例认为，网络游戏是文字作品、美术作品、音乐作品、电影作品等单个作品的集合，应将各个作品作为独立个体对应到著作权法保护的客体中去。这类判例大多出现在早期，例如2006年《泡泡堂》诉《QQ堂》一案，法院将游戏运行界面机械的分割成美术作品和文字作品，将其与旧著作权法下可以保护的客体进行比对，仅对适格客体进行保护。此类裁判结果往往仅构成部分侵权，需要考虑侵权部分占游戏整体的比重及相应的获利，保护不全面，赔偿金额也较低。

    也有判例认为，从网络游戏的创作特征和表现形式等方面来看，可以将其作为“以类似摄制电影的方法创作的作品[ii]”（以下简称“类电作品”）进行著作权保护。例如2014年上海一中院审理的《炉石传说》起诉《卧龙传说》案、2017年上海知识产权法院审理的《奇迹MU》诉《奇迹神话》案，法院认为，网络游戏中的动画特效和视频由一系列画面组成，符合类电影方法的创作特征[iii]，该些画面由一系列有伴音或无伴音的画面组成，通过电脑传播，具有和电影作品相似的表现形式[iv]。此类认定在一定程度上强化了对网络游戏的著作权保护，侵权行为认定后，侵权者需要对游戏从底层代码到上层效果全部进行调整，权利人也可获得较高的侵权赔偿。

    还有判例认为，网络游戏与类电作品存在差别，且系未被立法类型化的客体，但可以类推使用类电作品保护。例如2019年浙江省高院审理的《蓝月传奇》诉《烈焰武尊》一案，法院认为，角色扮演类游戏与类电作品在独创性表达上相近似，且为该独创性表达提供著作权法保护也能维持著作权人利益与社会公共利益的平衡[v]。该认定首次打破了网络游戏的固有作品属性，创造性的采用类推方式适用类电作品规则。

   （二）新著作权法视角下的网络游戏

    为了弥补旧《著作权法》（以下简称“旧法”）保护客体涵盖不足的弊端，更好的为司法实践提供理论引导与约束，新《著作权法》（以下简称“新法”）将旧法第三条第六项的“电影作品和以类似摄制电影方式创作的作品”修改为了“视听作品”；同时，在第十七条中将“视听作品”进一步划分为“电影作品、电视剧作品”和“其他视听作品”。这让网络游戏、网络直播、短视频等无法可依的作品有了直接对应的著作权保护依据。

    “视听作品”这一新型保护客体的出现，为更完整的保护网络游戏著作权奠定了理论基础。著作权不仅要保护网络游戏作为计算机程序的本质属性，也要保护网络游戏中音乐、美术、文字等各种数据资源，这也是网络游戏市场健康发展的迫切需要。

    笔者认为，虽然网络游戏的本质属性是软件程序，但网络游戏的价值不仅在于代码编程，也在于独具一格的素材库，比如游戏场景、人物、道具等美术设计，比如人物配音、技能音效、背景音乐等声音设计，比如游戏世界观设定、人物设定、游戏剧情等情节设计等等，各元素联动后生成的游戏画面和情节越来越成为吸引玩家的重点，同时也是吸引游戏开发商投入研发的商业价值的所在。

    二、网络游戏作为视听作品的合理性分析

   （一）新著作权法中的视听作品

    2012年，“视听作品”作为新型保护类型首次出现在《著作权法（修改草案）》中，且有明确定义，系“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备向公众传播的作品”。虽然在最后的新法中删除了视听作品的定义表述，但是这一表述很可能就是后续立法的重要参考标准。根据该定义，视听作品除了旧法中就受到著作权法保护的电影、电视剧、纪录片等，还囊括了在旧法中处于类电作品定义边缘的新型作品，比如网络游戏、网络直播、短视频等，明确的作品属性能使其更好的受著作权法保护。

    笔者认为，这一改变将对目前司法实践中难以归类或存在争议的特殊作品进行更好的保护。从浅层释义看，对于层出不穷的新型作品，只要具备可视可听的属性，即属于著作权法中“视听作品”；但从深层适用看，视听作品的定义外延在何处？从“类电作品”的保守性定义扩展到“视听作品”的宽松性定义后，司法实践中将会出现多少光怪陆离的“视听作品”，它们是不是都有机会成为法律意义上的视听作品？是否会对“视听作品”进行过度保护，导致玩法垄断、行业垄断？这些只能在今后的司法实践中一一论证。

   （二）网络游戏的作品属性

    如上文所述，早前有判例将网络游戏中的各个作品作为单独个体对应到著作权法保护的客体中去，但都或多或少存在不合理性。一是作为音乐作品，网络游戏的背景音乐、特效音、人物配音能为玩家来优质听觉体验，但是由于背景音乐及特效音以纯音乐或短音效为主，侵权判断标准过于模糊，维权难度较大。二是作为美术作品，游戏地图、人物形象、画面美感给予玩家最直观的游戏体验，但美术设计在创作过程中所选取的元素往往有相似之处，如果侵权人能证明该相似元素属于共有领域的元素，那么该游戏中的美术作品就不是侵权作品。三是作为文字作品，网络游戏的人物设定、剧情设置以及游戏规则是游戏是否精彩的决定性因素，但由于人物、道具、地图、规则等文字表述均为常见常用的词汇，很难得到著作权的保护。

    此外，虽然后期裁判观点逐渐统一于将网络游戏整体归属为类电作品，但是理论上，网络游戏与类电作品之间仍然存在着无法契合的概念：第一，网络游戏没有达到类电作品在创作手段上运用“摄制”的要求；第二，网络游戏与用户之间有强大的交互体验，画面与剧情随着用户的操作不同而不同，这与类电作品画面及情节发展的单向性相悖。而新法将“电影作品”和“类电作品”修改为“视听作品”很好的解决了这些问题，将网络游戏定性为视听作品可谓名正言顺。

    笔者认为，虽然新法没有明确视听作品的定义与外延，但是网络游戏从形式层面上可以构成视听作品。其一，从文字释义来看，网络游戏显然具备可视可听的属性特征；其二，从立法目的来看，新法以视听作品取代电影作品及类电作品，就是为了解决电影作品及类电作品外延性不够、包含性不强的问题，而网络游戏正处在类电作品的定义外延上；其三，从行业发展来看，明确网络游戏的作品属性，完整的保护其著作权，可以鼓励游戏行业创造创新。

    三、网络游戏作为视听作品的独创性认定

    美国《版权法》很早就确立了视听作品制度，对我国视听作品的独创性判定有一定的借鉴意义。连续的电影画面、随机的游戏画面，甚至录像及幻灯片等均被美国《版权法》归属为视听作品，可见对其独创性要求较低[vi]。而我国此次著作权法的修订虽然确立了“视听作品”为保护客体，但仍然保留了“录像制品”，可见我国在视听作品的立法理念上与美国存在较大差异，我国还是希望通过立法引导实践，提高对视听作品独创性的要求。此外，新法对“作品[vii]”进行重新定义，在定义中特别强调了作品的“独创性”。所以无论是新法还是旧法，无论是电影作品还是视听作品，著作权法保护的本质都在于保护作品的独创性。

    电影作品及类电作品无可厚非属于视听作品，其独创性经过长期的司法实践，形成了较为统一的判定标准。广东省高院专门就审理影视作品著作权侵权案件出台了办案指引，明确电影作品的独创性需要具有制片者和导演鲜明的个性化创作特征，以分镜头剧本为蓝本进行摄制，由演员、剧本、摄影、剪辑、服装设计、配乐、灯光、美工等多部门合作[viii]。可见，剧本及个性化创作是电影作品独创性认定的决定性因素，再经过多方合作将剧本文字之美转化为动态画面之美，做到客观独创性与主观独创性相结合。而将网络游戏作为视听作品受著作权法保护后，其独创性的判定在国内既没有理论依据也没有判例支撑，必然成为一个争议焦点。

    笔者认为，网络游戏的独创性主要体现在游戏画面和情节以及它带给玩家的游戏体验。玩家通过预设代码与素材操作游戏形成的专属游戏画面与情节是客观独创性的体现，也是网络游戏的本质属性对独创性提出的要求，而游戏开发者用鲜明的个性化创作带给玩家的独特游戏体验则是主观独创性的体现，也是网络游戏的作品属性对独创性提出的要求。为什么游戏画面和情节越来越成为吸引玩家的重点？是因为这些画面和情节往往无法在现实生活中实现，而网络游戏通过构建数字化的虚拟场景，将它们呈现到玩家面前，让玩家产生如亲身经历般的体验，这是一场极具独创性的活动，也将产生高度独创性的作品。

    笔者将其分为角色扮演类游戏（MMORPG）和休闲游戏（ACG）两大类[ix]，分别对其独创性的认定进行探讨。

    （一）角色扮演类游戏的独创性

    角色扮演类游戏是目前游戏市场的主力军，其最大特点在于人物剧情设置及玩家的交互体验。游戏过程中将形成独特的游戏画面与情节，玩家也因为通过操作性格、技能不同的人物，与其他玩家进行实时互动而产生独特的游戏体验，这就是独创性。虽然玩家的不同操作会影响游戏的画面生成与剧情走向，但是玩家的所有选择都来自于游戏开发者预先储备在素材库[x]，无论玩家进行如何多样化的操作，都只是将这些素材进行了排列组合，而玩家也会因这些独特的排列组合产生不同的游戏体验。笔者称之为“游戏开发者赋予网络游戏的独创性”。

    现在也有越来越多的角色扮演类游戏赋予玩家一定程度的原创自由。比如玩家可以自行创设一些人物形象与场景，这时玩家的操作不再是对原有素材的排列组合，而是参与了游戏剧情的创作，体现了玩家自身的特色与审美，这也是独创性。笔者称之为“玩家赋予网络游戏的独创性”。

   （三）休闲类游戏的独创性

    休闲类游戏又可根据活动类型不同分为射击、音乐、体育、赛车等具体游戏。该类游戏若有剧情作为游戏背景，那么笔者认为可以参照上文所述的角色扮演类游戏独创性的认定方法。若脱离了剧情，该类游戏仅存在游戏画面独创性的认定，也就是客观独创性的认定。游戏画面可以分为静止画面与连续动态画面[xi]，静止画面显然不属于视听作品，应作为美术作品认定其独创性；连续动态画面虽然没有剧情作为支撑，但是仍存在美术、音乐、文字等可视可听的元素，属于视听作品，其独创性也在于“将现实或非现实场景转化为数字化虚拟场景，并带给玩家独特的视听感受”。比如射击游戏中，连续动态画面可以描述整个战场场景，画面中的人物设计、枪械音效、场景地图等等，会给玩家带来真实战争场景的视听体验；再比如体育游戏中，连续动态画面可以描述体育竞赛场景，比赛场地、比赛规则、参赛人物形象、动作音效等也会给玩家一种身临其境的竞赛感受。

   （三）结论

   笔者认为，对网络游戏独创性的认定，可以借鉴广东高院对电影作品独创性的要求，如“网络游戏的独创性，一般需要具有游戏开发者鲜明的个性化创作特征，由玩家、剧情、美术、音乐、文字等创作部门合作，将现实或非现实场景转化为数字化虚拟场景，形成专属的游戏画面和情节，并带给玩家独特的视听感受，等等”。

    四、结语

    视听作品在新法中的登场可谓意义非凡，不仅提高了司法机关保护网路游戏著作权的灵活性，也赋予了著作权保护客体极大的弹性。但是新法律概念的出现必然导致新争议的出现，所以还需要在司法实践中进一步探索新法适用上的相关制度，不断促进著作权法律制度的完善。这不仅有利于我国网络著作权保护的发展，也有利于我国网络游戏产业的成长。

    [i] 鉴于《计算机软件保护条例》对网络游戏中计算机软件部分的著作权有了明确规定，本文仅对网络游戏中除“计算机软件”的著作权进行探讨，下文所述的网络游戏均不包括“计算机软件”。

    [ii] 《著作权法实施条例》，第四条电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。

    [iii] 上海市第一中级人民法院：（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书。

    [iv] 上海知识产权法院：（2016）沪73民终190号民事判决书。

    [v] 浙江省高级人民法院：（2019）浙民终709号民事判决书。

    [vi] 陈绍玲：《论网络游戏整体画面独创性判定方法》，《中国出版》，2020年第9期。

    [vii] 《著作权法》，第三条本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。

    [viii] 广东省高级人民法院：《关于审理侵害影视和音乐作品著作权纠纷案件若干问题的办案指引》，第二条关于电影作品和录音录像制品的区分标准。

    [ix] 中国互联网络信息中心：《2010年中国网络游戏用户调研报告》，2010年，第7页。

    [x] 刘奇、于鹏：《网络游戏画面整体性的保护研究》，《传播与版权》，2020年第12期。

    [xi] 孙兆珺：《网络游戏画面的作品性分析》，《法治与社会》，2017年5（上）。